杨冬：提示推定还是拟制视为？对《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的解读 - 理论交流

2023年5月24日，“两高”发布了《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》，自2023年6月1日起施行。《解释》遵循对未成年人特殊保护的价值导向，坚持从严惩处的立场毫不动摇。《解释》立足实践，梳理出较为典型、危害性大的各种情形，例如教师对学生、继父对女儿、教练对运动员实施奸淫的，分别规定为从重或者加重处罚情节。针对新出现的线上线下交织的新类型犯罪，《解释》明确，对胁迫或者诱骗未成年人通过网络视频聊天，或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为的，依照猥亵犯罪处罚。《解释》针对司法实践中危害严重、应予严惩的突出情形，例如强奸、猥亵过程中对被害人进行严重摧残、凌辱的，利用毒品诱骗、控制被害人等，作出加重处罚或者适用较重的从重处罚幅度的规定。

在重点保护和从严惩治的目的解释框架下，《解释》第六条的规定引起了一定程度的关注。 “对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。”
有一种担心，《解释》第六条有将《刑法》第二百三十六条之一　【负有照护职责人员性侵罪】扩张为强奸罪的风险。这种担心源于将该条文理解为拟制性条款，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，与其发生性关系，即视为迫使，符合《刑法》第二百三十六条【强奸罪】规定的胁迫。
对此，相关负责人就惩处性侵害未成年人犯罪司法文件答记者问予以了澄清和说明，明确了《解释》第六条是提示性条款而非拟制条款。 “对于特殊职责人员利用对未成年人的优势地位，或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人发生性关系的，实质是违背被害人意志的非自愿行为，对行为人就不能认定为负有照护职责人员性侵罪，而应认定为强奸罪。”
提示性条款，是将特殊职责人员利用对未成年人的优势地位，或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人发生性关系的常见类型、方式作出提示性规定，便于司法人员准确适用法律。例如“父母威胁不给生活费甚至赶出家门、医生威胁不给予恰当治疗、老师威胁不予考试通过、教练威胁不给予上场比赛机会等”，在这些情形下特殊职责人员与未成年人发生性关系的，即推定为违背被害人意志。
提示性条款的推定和拟制条款的视为最大的区别即在于，推定允许反证、反驳，而视为不允许反证、反驳。

准确认识《解释》第六条的性质是提示而非拟制，是准确适用法律，做到既严厉打击犯罪又尊重和保障人权的基础。

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责任编辑：巢戌初

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