海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

最近，“传播淫秽物品牟利罪”又因“海棠文学案”进入公众视野，舆论场上又见质疑与困惑的声音交织。涉及淫秽物品犯罪的案件通常采取“定性＋定量”的定罪量刑模式，即一方面判断行为是否构成犯罪，一方面依据一定的标准等具体数据决定量刑幅度。接下来我将通过对争议焦点的分析表明我的立场、观点。

一、“海棠文学案”争议焦点分析

（一）淫秽物品认定标准具有滞后性

本案的核心法律问题首先在于对“淫秽物品”的认定标准。根据我国《刑法》第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。然而，这一定义在应用于网络文学作品时面临多重挑战。其一，文学价值与诲淫性界限模糊。在司法实践中，如何区分纯粹挑动性欲的“诲淫”与服务于情节、人物塑造的文学性描写成为难题。许多著名的文学经典作品都包含性描写，但其核心价值是否在于“诲淫”存在巨大争议。正如中国政法大学法学院教授赵宏在《写作色情小说究竟属于什么自由？》一文中指出的，尽管天一涉案的作品不符合他对于文学作品的预设，但艺术自由所强调的，“恰恰就是不能以大众的情感、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断”；其二，鉴定程序的专业性受到质疑。根据公安部《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》，公安机关查获的物品需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行。这种内部鉴定机制缺乏文学、艺术领域专家参与，难以对作品的文学价值、社会意义进行全面评估。2022年“龙璇”的二审改判由十年改四年就体现了专业鉴定的重要性——辩护律师汤弘扬和李昆蔚联系了四位高校中文系专家学者出庭作证，为作品的艺术价值提供支持；其三，缺失“整体性评价”。当前司法实践中对淫秽性的认定往往侧重于是否存在“露骨性描写”及其数量和程度，而对作品的整体立意、文学价值、社会意义缺乏充分评估。有作者尖锐质疑：“一场除了被告，无人受害的犯罪，到底是一种怎样的罪行？”这种质疑直指刑法谦抑性原则，即刑法应作为最后手段，当没有具体被害人时，是否必须动用刑罚值得商榷。

（二）牟利目的认定的边界扩大

本案中另一个关键争议点在于“牟利目的”的认定边界明显扩大，与传统刑法解释原则产生冲突，具体表现在微薄收益的刑事化。与安徽绩溪案件根据“获利金额”区分刑责不同，兰州警方针对“无偿写作”，或仅获微薄打赏的作者，也以“为平台引流、构成整体牟利”为由进行处理。据报道，一名不到20岁的女生在海棠文学城写作仅获得折合人民币不到200元的收益，却可能因此被判处有期徒刑，并支付罚金。更有甚者，一位仅收到两枚海棠币打赏的作者也被卷入传唤行列。同时出现非直接获利行为也入罪的现象，警方将作者的创作行为视为平台整体牟利的一部分，即使作者本人未直接获利，也被认为通过为平台吸引流量而间接获利。这种扩张解释使得“牟利目的”这一主观要件被客观化，与刑法主客观相一致原则产生紧张关系。这一系列操作直接导致辩护空间的限缩，根据《刑法》第364条第1款规定的传播淫秽物品罪，最高刑期为两年，远低于传播淫秽物品牟利罪的量刑。但在当前执法环境下，辩护律师试图以“非牟利”为由进行辩护的空间被大幅压缩。即便作者创作的海棠文是免费阅读的，读者主动打赏且作者未提现，警方仍倾向于认定其行为具有牟利性质。

（三）构罪标准认定缺乏合理性

在构罪标准的技术层面，点击量与违法所得挂钩的核算方法是否合理引人深思。本案中，警方将小说每章节点击量累加计算，而非统计独立访问量。这种计算方式被批评为夸大社会危害性，尤其在免费章节占据多数的情况下，实际有效传播范围存疑。根据2004年《解释》，实际被点击数达到一万次以上即可入罪，五万次以上则构成“情节严重”，二十五万次以上则构成“情节特别严重”，面临十年以上有期徒刑。在当今互联网环境下，这一标准被认为严重滞后——2004年中国网民数量不足一亿，而2025年中国网民规模已超十亿，一篇普通微博都可能轻松破万点击量。

在违法所得认定层面，部分作者实际收入仅数千元，却被要求缴纳三倍罚金，并面临三至十年刑期。更关键的是，作者可能创作了非淫秽内容即清水文，这部分获得的收入是否应计入“违法所得”？辩护中可主张扣除，但实践中区分和证明困难。此外，网站打赏机制中平台分成部分是否应计入作者“违法所得”也存在争议。另外，技术性质证也陷入困境，实践中，警方往往依据网站外部显示的浏览数截图或录屏作为证据。但网站可能人为虚增点击数。辩护律师很难有效证明并扣除虚增点击数，特别是当服务器在境外无法扣押时，取证和质证难度极大。

二、“海棠文学作者传播淫秽物品牟利案”之我见

（一）量刑均衡性与刑法谦抑性的反思

我们不妨回顾一下性侵害犯罪的量刑特征，根据司法实践和相关法条规定，没有加重情节的强奸罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，正常情况下，法院一般会在三到五年的区间进行量刑，如果被告人取得被害人的谅解，也可以在量刑上获得进一步的降低。相比之下，传播淫秽物品牟利罪若制作、传播淫秽电子信息，点击量达到25万次以上或获利25万元以上，法定刑就直接达到十年以上。这种量刑结构导致了一个悖论：写小说获利15万元，可能判得比强奸一个人还重。罗翔教授对此指出：“当传播虚构色情内容这类无直接人身侵害的刑罚重于直接侵害妇女性自主权的强奸罪时，法律的正当性和公正性必然受到公众的强烈质疑”。

刑法的谦抑性要求对社会危害性不大、主观恶性不大的予以宽容。本案中，这些二十多岁的年轻作者，不少是在校大学生或刚毕业的年轻人。一旦被定罪，即使获得缓刑，犯罪记录也将终身伴随，导致许多常规工作无法从事，包括送外卖、送快递、开网约车等“零工经济”，平台都会要求出具无犯罪证明。更严重的是，案底还会影响子女未来的政审和就业。而且罚金一般为违法所得的1-5倍。一位被认定获利13万的作者，仅一倍罚金就达26万，加上律师费和跨省应诉的多次往返费用，总金额令人窒息。自去年8月起，十几位作者被迫在微博公开筹集资金，以募集足够的资金退赃并缴纳罚金。某头部作者的家人表示，退赃和缴纳罚金的总额完全就是天文数字，家人四处借钱仍无法弥补资金缺口。

（二）以事实为依据、以当事人权益为核心

律师要恪守职业道德，遵守执业纪律。面对“海棠案”中明显滞后的司法解释，既不能机械适用，也不能全盘否定，而应当秉持专业精神进行辩证分析。一方面，当前对“淫秽物品”的认定及量刑标准仍主要依据2004年“两高”司法解释其中规定的“实际被点击数达到一万次以上”或“违法所得一万元以上”即构成传播淫秽物品牟利罪。但时至2025年，我国网民规模已超10亿，网络传播呈现指数级增长，“点击过万”的门槛已与时代严重脱节。因此，作为律师有责任在辩护中指出这一滞后性，并通过专业论证说明机械适用旧标准将导致刑法打击面过宽，违背刑法的谦抑性原则；另一方面，《刑法》第367条明确“包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不属于淫秽物品”。耽美文学作为一种特定文化表达形式，其文学性与诲淫性的界限需要专业判断。律师应避免主观臆断，出于当事人权益考虑应当主动申请由文学、社会学专家参与鉴定过程，而非单纯依赖公安机关的行政认定。

就本案的特殊性来说，案涉当事人大多为20多岁年轻作家，年轻作者常因社会经验不足而对法律风险认知模糊，律师应避免使用恐吓性语言，用通俗语言解释“传播淫秽物品牟利罪”的构成要件和潜在后果，同时需明确告知案件可能的走向；对于经济困难的学生作者，律师应积极协助申请取保候审，避免不必要的羁押；对面临“天价罚金”的作者，应依据《刑法》第五十二条“判处罚金应当考虑犯罪情节及缴纳能力”的规定，申请减免罚金；对需要退赃的作者，可建议分期缴纳或提供担保。值得注意的是，本案已引发舆论高度关注，律师需特别谨慎处理案件细节，禁止以披露当事人隐私的方式炒作案件，尤其对涉及同性恋等敏感题材的作品，不当披露可能对作者造成二次伤害。

“法律不再是一座由陈旧砖石垒起的神坛，而应是一条流动的、与人民同行的河。”作为律师既要以精湛专业能力破解技术困局，更要以高尚职业操守驾驭复杂伦理挑战。唯有在法理与人性的交汇处找到平衡点，才能真正履行“维护人的自由与尊严”的职业使命，推动司法正义在时代变迁中实现真正的流动。

项卫，北京大成（南京）律师事务所合伙人，刑事业务部副主任，2020 年度先进专职律师、2021 年度大成中国区优秀青年刑辩律师、2022年度先进合伙人、2024年度先进合伙人、大成刑辩学院职务犯罪研究中心副秘书长、南京监狱兼职律师、南京市律协刑法委员会委员。

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责任编辑：李娟




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