【争议问题】

发包人借用资质的情况下，出借资质的承包人是否对建设工程质量不合格承担民事赔偿责任？

【解决思路】（归纳实务中不同的观点，提出自己的观点并说明理由）

第一种观点：承包人出借自己的资质，本身就是属于违法行为。因此，即使借用资质的人系发包人，但根据民法典及建工司法解释等法律规定，承包人依然应当对建设工程质量不合格承担承担全部责任。

第二种观点：承包人不承担质量问题的责任，理由是：发包人借用资质进行施工相当于是一种自建行为，其应当自行负责。如在施工过程中由于发包人自建行为或者又将工程转包的，从而导致的质量问题自然应当由其自行承担，而承包人并没有参与到实际的建设工程当中，所以不应承担质量责任。

我个人的观点：

应区分以下两种情况：一是出借资质的承包人在出借资质时是否与借用资质的发包人有在施工过程中如发生质量等问题的免责约定；二是出借资质的承包人与借用资质的发包人没有明确约定质量问题免责的情况下，则是否需要承担施工质量问题的责任。

一、对于第一种情况，因为双方有着明确的约定，且施工交付的对象即为借用资质的发包人，实际施工人也系发包人自行找寻的，如发生质量问题则出借资质的承包人无需承担任何责任。

根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。所以，承包人是建设工程质量的责任人。但在发包人借用资质自行施工的情况下，虽然发包人是以施工企业的名义进行施工，但实际施工责任理由发包人承担。因为，发包人作为借用资质的一方依法本身就应当对工程质量问题承担连带赔偿责任。同时，发包人又是接受工程质量问题赔偿的相对方，其自身明知借用资质违法的情况下仍然借用承包人的施工资质，且又自行施工或者将工程分包给实际施工人进行施工，并参与管理。更何况还与出借资质的承包人签订了免责条款。所以虽然出借资质的承包人存在违法、违规行为，但由于发包人对借用资质的法律后果是明知的，进一步对施工过程中会产生的质量问题也也是应当知道的，并且已经在施工前就自行免除了出借资质的承包人质量问题责任，那么施工后再出现质量问题，明显属于发包人自身原因导致建设工程质量不合格的，当然不能主张出借资质的承包人来承担赔偿责任。所以，像这样因发包人追求或者放任借用资质的法律后果发生而具有重大过错的，理应对产生的损失自行承担相应的责任。

二、对于第二种起情况，可根据具体的情节进一步区分。

1、如出借资质的承包人在施工过程中参与了部分管理，并且积极配合借用资质的发包人与实际施工人签订挂靠或者转包合同，则依然应与实际施工人对出现的质量问题承担责任。但责任的大小可根据在整个合同签订以及施工过程中各方的过错大小来确定，而非连带责任。因为发包人此时并非独立的业主属性，虽然其是质量问题的直接受害人，但同时其也是借用责任的直接责任人，实际施工人更是相当于发包人直接指定的，所以发包人理应对出借资质产生的法律后果承担一定的责任。

2、如出借资质的承包人在施工过程中只是应借用资质的发包人要求提供相应的资质证书、缴纳相关保证金等借用资质协议约定的辅助性工作，则应承担部分次要责任。具体比例则根据民法典的公平原则可参照承包人获得的管理费2倍以内或者在发包人损失的10%以内酌定相应的过错责任较为合理。由于挂靠施工是违法行为，所以建筑法及相关规定据规定了出借资质的建筑企业与挂靠的单位或者个人承担连带赔偿责任。也就是说，不管被挂靠人是否实际参与了施工与管理，理论上，只要所涉工程出现了质量问题后均应承担相应的质量责任。但是实践中，应当综合考虑案件的事实以及引起工程质量问题的原因是什么，以及各方主体在工程质量问题产生的过程中处于何种地位和所起的作用。另外，依法发包人直接指定分包人分包专业工程的，出现质量问题的情况下发包应当承担过错责任。所以，在发包人自身借用建筑企业的资质自行施工或者再转包给第三人施工的情况下，其自身把关不严，从而导致出现工程质量问题，则更应当承担更大的过错责任，从而减轻出借资质的建筑企业的责任。

参考民法典第6条、第793条、第1173条，建筑法第58条、第66条，建设工程质量管理条例61条，以及参考最高院建工司法解释第7条、第13条。

【依据】（法律、法规及规范性文件）

《民法典》

第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七百九十三条第三款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第一千一百七十三条  被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第五十八条，建筑施工企业对工程的施工质量负责

第六十六条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》

第六十一条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条　缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　（一）提供的设计有缺陷；

　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

【相关案例】未检索到类同案例

作者：朱栋，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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