海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

“百名刑辩 ”四期九组学员王雪源第三次作业

关于对“海棠文学”作者涉嫌传播淫秽物品牟利案的分析

经本人在互利网上检索“海棠文学”作者涉嫌传播淫秽物品牟利案相关信息，现就该案是否构成犯罪及从律师职业道德和执业纪律角度进行分析：

一、事件经过

（一）公安机关跨省抓捕“海棠作者”

自2020年起，我国警方对多名在“海棠线上文学城”及其他境外付费文学网站发表作品的作者进行了抓捕。

2024年6月，安徽绩溪警方以制作、传播淫秽物品牟利罪对“海棠文学城”作者展开首轮大规模抓捕，涉及50余名作者，此次抓捕几乎将“海棠文学城”的头部作者一网打尽。

2025年5月，甘肃兰州警方对“海棠文学城”耽美小说作者进行大规模跨省传唤，涉及两三百名作者，其中60%为在校大学生，相比2024年被抓捕的头部作者，此次涉案作者在牟利数额上明显减少。

（二）案件信息在互联网上引发舆论风波

在互联网上，有的网民质疑警方跨省传唤程序不合法，或者涉案女作者身世可怜、家庭贫困、获利较少但可能面临10年以上的刑罚，也有网民自称律师愿意为涉案女作者提供法律援助。

二、分析是否构罪

本人认为“海棠文学”作者已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。理由从刑事管辖权、犯罪构成要件、量刑幅度争议最大三个方面进行阐述：

（一）公安机关跨省抓捕是否具有刑事管辖权

首先，互联网上舆情讨论非常激烈的公安机关跨省（抓捕）传唤程序不合法的问题，实质上是在对我国法律体系中刑事犯罪管辖权的讨论。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第15、16、17条的规定，刑事案件一般由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，在涉及利用网络实施的犯罪中，“犯罪地”因网络的传播被扩大，包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的网络信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地的公安机关均可以管辖。

其次，被害人被侵害时所在地最容易建立案件管辖连接点，具体到本案中，即存在当地被害人浏览过案涉网文向安徽及甘肃警方报案，两地警方便因此建立起了对案件的管辖权。虽然可能会存在管辖权分散，执法主体重叠等现实问题，但这一规定也是从我国广袤的地理面积和庞大的人口数量等角度出发为解决案件现实侦破的需要出发的。所以并非所有的跨省抓捕（“远洋捕捞”）都存在程序违法，公安机关依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第346条的规定，理论上在案件异地侦查过程中，外地公安机关向当地公安机关提出过办案协作请求，当地公安机关未也未拒绝协作，不属于程序违法。本案中，传唤的网文作者众多，办理周期很长，当地公安机关不会对此不知情，故本案中安徽及甘肃两地警方异地执法，应该是经过当地警方认可及协作，即不存在程序违法。

再次，从2025年公安部还未正式公开发布的《公安机关跨省涉企犯罪案件管辖规定》释放的信号是禁止地方保护主义或者趋利性执法，即针对涉企刑事案件须主动查处本地企业犯罪，发现应属外省管辖案件需立即移送。因此本案目前未涉及企业或企业负责人犯罪，属一般自然人犯罪，仍应适用“犯罪地”的属地原则。同时上述规定也强调禁止地方保护主义的原则，相信不管涉不涉及企业犯罪，该原则都是必要的根本，是对公平正义的基本要求。

最后，根据我国现行《刑法》第6条规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。既然全国公安机关都适用同一部刑法，都是在中国境内，何来“跨省抓捕”即违法一说，而且外地公安机关只要依法传唤、拘留了犯罪嫌疑人，本地公安机关倘若有管辖权更要依法办案，以上均由法律法规予以约束，所以不存在公安机关“跨省抓捕”违法的说法。

（二）犯罪构成要件分析

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，根据《刑法》等相关法律规定，是行为人以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，主要以违法获利达一定金额或者作品点击数达一定数量，即构成本罪。

本案中网上争议最大的为是否是淫秽物品的认定。

1、从淫秽物品的认定标准看，我国《刑法》第367条将淫秽物品界定为：“具体描述性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”但包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。据公开报道，实务中多地公安机关鉴定淫秽物品依据的是1988年出台的《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》（以下简称“规定”），其中明确淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，跳动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，包括淫亵性具体描写性行为、性交及其心理感受等具体标准。

从网文作者李鑫案有关其作品《六朝》的鉴定意见释放的公安机关鉴定标准，仍是采上述《规定》的标准，即网文中是否存在大量具体描绘性行为和露骨宣扬色情的诲淫性文字，是否该文字对推动小说故事情节发展有必需性和关联性，整体上是否具有文学和艺术价值等具体标准。

而检索到的“海棠网文”中曾经不仅存在《规定》所禁止的描述具体性行为及心理感受、或者乱伦、强奸或其他性犯罪手段、以及儿童性行为、同性恋性行为或其他性变态行为的情节，更甚至充斥着儿童淫秽、父子乱伦、虐待虐杀、暴力血腥等挑战人类道德底线的文字，严重侵害青少年身心健康及女性尊严，此类文字不仅是20世纪80年代的社会一般人无法忍受，现在21世纪的社会一般人也同样无法忍受。至于有网名认为有的作品仅是部分章节涉黄，但是遵循整体原则和社会一般人标准，再结合诲淫性文字对文章起的作用及与情节关联性判断，类似网文作者“云间”出品的约40余部作品，仅有其中37部被鉴定为淫秽物品，故关于淫秽物品的认定依然是客观公正的。

2、再从淫秽物品的鉴定资质来看，公安机关多依据1993年新闻出版署、公安部《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》和1998年公安部对《<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》由公安机关和新闻出版部门完成鉴定。

而网上争议最大的上述部门是否有鉴定资质的问题，其实是对刑事鉴定与司法鉴定产生误解导致的：①刑事鉴定是指《刑事诉讼法》第一百一十九条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定是侦查的重要手段之一，其形成的鉴定意见是八种法定证据形式之一。②司法鉴定是指司法部官方网站上对司法鉴定的定义，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

由此人们容易将“具有职业资格的司法鉴定人”等同于刑事诉讼法中“有专门知识的人”，将司法鉴定意见在刑事诉讼中的法律效果等同于刑事鉴定的法律效果。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》这一立法解释的规定，到目前为止，法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定，实行登记管理制度，属于四类法定的司法鉴定。依前述逻辑，“四类外”鉴定是由社会化自主管理。立法机关并未将所有的刑事鉴定限定为司法鉴定，因此本案中公安机关出具的鉴定意见并非司法鉴定意见，但同样具有刑事诉讼的证据能力。对此争议点，网文作者李鑫案的二审判决中同样以上述观点作出评价与回应，即二审法院认为淫秽物品应属于刑事审查认定，公安机关出具的淫秽物品鉴定意见具有证据资格和证明力。故本案公安机关出具鉴定意见，符合法律的规定。

（三）量刑幅度

目前涉及淫秽物品犯罪的案件通常采取“定性+定量”的定罪量刑模式，即一方面判断行为是否构成犯罪（定性），另一方面依据如点击量、牟利金额等具体数据（定量）决定量刑幅度。所依据的是1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定，即点击量达1万次、5万次、25万次或者获利达1万元、5万元、25万元，分别达到刑事处罚标准、情节严重标准及情节特别严重标准。

现行涉及淫秽物品犯罪量刑标准在网上争议较大，认为量刑标准过低，动辄就达到刑事处罚标准，或者构成情节严重获第二档刑期，甚至头部作者已构成情节特别严重，面临10年以上刑期。主要原因还是由于上述司法解释颁布的至今已逾20年，有人认为社会经济在发展，互联网普及率高度覆盖，人民收入水平增长和货币贬值等多种因素共同导致上述问题出现，但是法律具有滞后性，这是不可回避的事实，也是每一步法律的颁布，随着社会的进步，必须要面临的问题。适用罪责刑相适应原则，同时也要坚守罪刑法定原则，根据《刑法》第63条第1款的规定，犯罪分子具有法定减轻情节的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，也就是刑期降档处理。但是倘若不存在法定减轻情节的，被告人想要得到降档处理，便需适用《刑法》第63条第2款的规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。回到案件中来，若是网文作者不存在任何法定减轻情节，由基层院层报市中院，再报到省高院，最终报到最高院，整个层报流程下来，没有3至5年的时间，估计很难有定论，这期间被告人不管是被羁押或者是被取保候审内心终日所受的煎熬，是难以估量的。

虽然现行涉及淫秽物品犯罪量刑标准，很长一段时间估计不会进行修改。但据不完全统计，在司法的法律适用中，量刑处罚已存在一定轻刑化趋势。大量网文作者的量刑集中在缓刑，而情节较严重的作者，更多适用的刑期是法定最低刑3年和10年。因此在一定程度上说明了司法机关对涉及淫秽物品犯罪量刑呈现的一种轻刑化趋势。

综上，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪侵犯了国家对淫秽物品的管理秩序。在互利网上传播淫秽物品对于特别是青少年的身心健康会造成严重危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击利用互利网传播淫秽物品的犯罪行为，是我国自2018年以来持续开展“净网”专项行动的目标，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民群众身心健康，促进精神文明，具有重要意义。

三、律师职业道德和执业纪律方面分析

（一）免费代理的合规性分析

1、法律援助条件限制

根据《律师法》及《法律援助条例》，律师提供免费法律服务需符合法定条件，如当事人经济困难或属于特定案件类型（如可能判处无期徒刑、死刑的刑事案件）。若网文作者不符合上述条件，律师自愿免费代理可能涉嫌通过“变相利益输送”获取其他不当利益，违反《律师执业行为规范》中关于禁止不正当竞争的规定。例如，律师可能通过代理热点案件提升个人知名度，或与当事人存在其他未披露的利益关联。

2、利益冲突审查义务

律师事务所需对免费代理进行利益冲突审查，确保代理行为不损害其他当事人或社会公共利益。若律师代理此案的动机与案件本身无关（如借机炒作律所品牌），可能违反《律师执业行为规范》第八十六条关于律所管理职责的规定。

（二）制造舆情压力的违规风险

1、禁止违规炒作案件的明确规定

根据《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》，律师不得通过联署签名、发表公开信、组织网上聚集、利用媒体或自媒体发布误导性信息等方式制造舆论压力，影响案件办理。例如，律师若在社交媒体上披露未公开的案情细节、煽动公众情绪或暗示司法不公，可能构成 “违规炒作案件”，面临行业纪律处分（如公开谴责、中止会员权利）。

3、庭审外言论的边界

律师在案件审理期间发表言论需严格遵循法律程序。根据《律师办理刑事案件规范》，律师在法庭外的言论不得损害司法权威或误导公众。例如，若律师通过自媒体片面解读证据、对案件结果作出不当预测，可能被认定为“炒作式表达”，违反职业道德。

4、对当事人权益的潜在损害

过度制造舆情可能导致当事人承受额外社会压力，甚至影响其在诉讼中的公正待遇。例如，若律师通过舆论将案件政治化或道德化，可能引发公众对司法独立性的质疑，最终损害当事人的辩护权。

（三）司法实践中的典型风险案例

1、违规炒作的纪律处分实例

在“江歌案”中，刘暖曦代理律师因通过微博转发不实信息、鼓励网友攻击对方当事人及司法机关，被北京市律协认定为“违规炒作案件”，给予公开谴责处分。类似地，若“海棠文化”案律师通过舆论干预司法，可能面临同类处罚。

2、免费代理的变相利益风险

司法实践中，曾出现律师通过虚构律师费、与当事人串通制造虚假诉讼的案例。若本案律师的免费代理存在未披露的利益交换（如商业合作、政治目的），可能构成《律师执业行为规范》第七十九条禁止的 “以不正当方式争揽业务”。

（四）合规建议与风险防范

1、严格履行法律援助审查程序

律师事务所应核实当事人是否符合法律援助条件，避免以“免费代理”名义行不当利益输送之实。若当事人不符合条件，应按照行业标准收取合理费用，确保代理行为合法合规。

2、谨慎管理自媒体言论

律师在案件审理期间应避免在公开平台讨论案情细节，尤其不得披露通过会见、阅卷获取的涉密信息。若需回应公众关切，应通过合法渠道（如提交法律意见书）表达专业意见，而非诉诸舆论压力。

3、强化律所内部监督机制

律师事务所应建立舆情风险防控机制，对代理热点案件的律师进行合规培训，及时纠正违规行为。例如，定期审查律师的社交媒体言论，防止其发表可能影响司法公正的不当内容。

五、结论

律师在代理刑事案件时，需始终恪守“维护当事人合法权益”与 “维护司法公正”的双重职责。自愿免费代理若超出法律援助范围，可能涉嫌利益输送；而制造舆情压力则直接违反行业禁止性规定，可能导致纪律处分甚至法律责任。律师应严格遵循《律师法》及行业规范，通过合法途径为当事人争取权益，避免将案件商业化或政治化，切实维护法治公信力。

王雪源律师，毕业于中国人民公安大学法学专业，北京市尚公（南京）律师事务所合伙人，熟悉刑事侦查、起诉、审判全流程，擅于从控、辩、审不同角度出发，运用多位一体的思维方式，更加精准地判断、解决法律问题。代理的多起刑事案件，取得了撤案、不起诉、重罪变轻罪处理等良好辩护效果。在职务犯罪、新型经济犯罪辩护等领域持续深耕，致力于提供更加专业化、精细化的刑事辩护法律服务。

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责任编辑：李娟




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