在实践中代理建设工程施工合同纠纷案件，经常涉及到转包、挂靠、违法分包等施工违法行为，这些违法行为因违反法律的强制性规定致使施工合同无效。为规避违法行为及合同无效产生的法律后果，建筑施工领域又衍生出了一种内部承包的经营模式。

内部承包是指施工企业与下属分支机构、职能部门或公司职工之间签订内部承包合同，约定将全部或部分工程交由其施工，企业提供资金、技术、人力等核心支持，分支机构、职能部门或职工受施工企业的监督管理的经营管理模式。内部承包本质上属于内部激励制度，是企业的一种经营管理模式。以具备相应资质为前提，以绩效考核来验收工作成果，既能保证公司承接项目的水平，又激发了有经验和资质的员工的积极性。司法实践中，打着“内部承包”的幌子，实际做的是转包或挂靠的违法行为的案例普遍存在，使得在诉讼中事实定性方面存在一定的复杂性和迷惑性。

一、内部承包的特征

1、施工企业与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系

从各级人民法院发布的相关指导意见来看，内部承包人限于施工企业的下属分支机构，如分公司、项目部、工程队等；或施工企业的在册职工，在册职工一般是通过签订的劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等材料综合认定。下属分支机构、在册职工与施工企业之间存在着管理与被管理的隶属关系。

2、施工企业作为项目责任主体，仍对施工进行管理

施工企业可以将承揽的全部工程或部分工程交由下属分支机构或人员施工，但仍需要在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，在施工过程及施工质量方面进行统筹管理。

我国现行法律法规及司法解释尚未直接明确规定内部承包合同的效力、性质、内容等，但实践中允许内部承包合法实施。只是在实践中多有内部承包形式的挂靠和违法转包，以此来规避法律责任与风险。

二、内部承包与违法行为的区别简析

根据建市规〔2019〕1号《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》（以下简称“《违法行为认定查处办法》”）第八条第一款(三)：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

可见，违法行为与合法的内部承包之间的区别主要在于人员隶属关系，以及施工单位是否在各项资源上予以支持。

1、转包与内部承包

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包为法律所禁止，转包合同为无效合同，但工程经竣工验收合格，发包人仍需在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

转包情况下，施工企业将承接的全部工程项目交给与其无隶属关系的“第三人”，即转承包人。施工企业向转承包人收取管理费，不对工程进行管理；内部承包情况下，施工企业将项目下分到分支机构、职能部门或公司职工，仍要对工程与内部承包人进行实际管理并承担相应责任。

2、挂靠与内部承包

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据《建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为违法，导致挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议、承包人与发包人之间签订的承包协议均无效。在发包人明知挂靠的情况下，借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，工程竣工验收合格后，实际施工人有权请求发包人参照合同约定的工程价款折价补偿。

挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质不匹配的单位或个人，双方的挂靠协议可能在工程中标之前就已签订；挂靠关系中，从始至终所有发生的资金、技术支持等均由挂靠人负责并承担；而内部承包人自始与施工企业存在内部关系，如隶属公司、劳动关系，施工企业承接到工程之后再分配给内部承包人。

3、违法分包与内部承包

《建筑法》规定，经发包人同意的情况下，承包人可将建筑工程主体结构（钢结构工程不属于主体工程）以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位实施。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑法》第29条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。违法分包合同无效，承包人与违法分包的承包人对工程承担连带责任。

违法分包是为违反了《建筑法》等相关法律、法规强制性规定而被禁止的违法行为。而内部承包是施工企业的内部分工，需要施工企业本身具备资质，内部承包人无须另行办理独立的施工资质。

通过大数据分析，法院认定内部承包的案例确实很少。本文以一例转包行为案作为分析对象，以着重阐述内部承包的认定标准。江苏省高级人民法院审理的一例建设工程施工合同纠纷案件【案号（2016）苏民终1388号】中，亚厦公司先与刘某签订了《装饰装修工程内部考核责任书》，将案涉工程交由刘某承包，后与和龙禧公司（甲方）签订《建筑室内装修工程施工合同》，成为案涉工程的承包方。本案的主要争议焦点即为认定实际施工方刘某与承包方亚厦公司之间的法律关系。根据内部承包的特征及其与违法行为的区分，从以下四个方面分析双方间的法律关系：

1、劳动合同关系方面：亚厦公司（甲方）与刘某（乙方）于2008年9月1日签订的固定期限的劳动合同书约定双方之间的劳动关系自2008年9月1日起至2009年7月31日止，并安排刘某在上述项目部工作。该工程实际开工日期为2008年9月7日，实际竣工日期2009年8月21日。可以看出，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开工至完工期间基本重合，且双方2008年8月26日就已经签订了《装饰装修工程内部考核责任书》，即内部考核的确认先于劳动关系成立，明显是为转包案涉工程披上合法外衣而签订的该合同，该劳动合同的非正当性不言而喻。

2、社保关系方面：劳动合同中约定刘某个人缴纳部分由亚厦公司在其工资中代为扣缴，但此后亚厦公司又按照1269元的月缴费基数收取了刘某的社会保险费用，名为公司代扣代缴，实则为刘某个人自行缴纳社保，故刘某与亚厦公司之间无实际社会养老保险关系。

3、职权划分方面：案涉《装饰装修工程内部考核责任书》约定刘某对工程施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏，并约定业务费及设计费由刘某自行承担。而正常的内部考核中，管理方仍然是公司，公司对工程项目和内部承包人都有着实际的管理行为和领导关系，会在财务管理、技术指导、质量监督等方面进行管理。若是内部承包关系，公司作为内部发包人，对外承担责任是必然的，而不会是本案中约定的“刘某对工程施工负全部责任”。

4、结算方式方面：本案中，亚厦公司与刘某直接约定“管理费”10%，而对于项目所产生的盈亏，双方在合同中明确约定由刘某自负盈亏，符合转包行为实质构成要件。而内部承包是在施工企业考核内部承包人的项目成果之后，向内部承包人分配一定的绩效奖励，本质是企业的内部绩效管理与考核，并非在项目实际施工之前就以固定比例来确定利润分配方式。

综上，根据此案中双方当事人的陈述、合同的签订、职责权限的分配、结算方式等事实，认定承包方亚厦公司先介入案涉工程更符合客观实际，承包方与实际施工方之间是以内部承包做外衣的非法转包。

三、内部承包的法律后果

1、内部承包合同有效

从各地法院发布的相关指导意见看，建设工程内部承包不为法律法规所禁止。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定，当事人以内部承包人无施工资质为由主张合同无效不予支持。

2、内部承包人非法转包或违法分包，实际施工人无权突破合同相对性向承包人主张权利

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，建设工程转包和违法分包中的实际施工人有权向发包人主张权利；最高人民法院民一庭意见：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。综上，《内部承包合同》若有效，则内部承包人并非是实际施工人，内部承包人只能依照合同相对性原则主张权利；若《内部承包合同》无效，则根据合同的实际履行情况，在认定违法行为为违法分包、转包的前提下，可以根据《建工司法解释（一）》的相关规定，向合同相对人以外的发包方主张权利。

3、内部承包人在合同范围内实施的行为属职务行为，承包人对外承担责任

内部承包人与发包人之间不存在施工合同关系，内部承包是承包人的内部经营行为。内部承包人所实施的施工范围内的行为包括与发包人、分包单位、材料商等进行洽谈，对外签订买卖、租赁、雇佣、借贷等合同，往往被认定为职务行为。该行为对承包人有约束力，所产生的民事责任由承包人承担，若内部承包人有过错的，承包人可依据内部承包协议向内部承包人追责。

4、承包人所承担的劳动用工责任

内部承包人聘用人员完成工程项目施工是承包人的业务组成部分。承包人因内部承包人与施工工人劳动关系而承担的法律风险：如果内部承包人不具备用工主体资格，其与施工工人之间发生的用工纠纷，承包人将承担内部承包人的责任或是连带责任。

四、对承包人的建议

1、承包人要加强对内部承包人的引进和选择，应从信誉、经济实力、经验等多方面进行审核，确保内部承包人符合法律法规和工程项目需要的资质条件及素质。内部承包人若为自然人，要，建立合法的劳动法律关系，将书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等留存备案。

2、承包人要完善内部承包合同的条款内容，在合同中明确约定双方的权利义务。不能仅仅以概括性的通用条款进行约定，需要对双方的具体权利义务进行详细约定，如工程款结算方式、违约条件、责任划分等方面。

3、承包人要对内部承包人加强管理，对工程项目在财务、技术、质量等方面积极给予支持。在内部承包中，承包人需对工程项目进行实际管理，可定期进行施工进度、质量、安全检查，及时提供各项支持，确保工程项目的质量与进度。

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