分析：1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）；2.如A公司控告，如何收集控告时必要的证据材料？

一、 甲的行为定性

(一) 案件事实整理：

1. 主体一：A公司（外贸企业）

1) 与美洲B公司签订货物买卖合同关系；

2) 按合同约定出口货物至境外；

3) 在收到B公司订金后完成发货；

4) 未收到B公司支付的尾款500万元。

2. 主体二：甲（A公司销售经理、美洲片区业务负责人）

1) 代表A公司与B公司对接，促成交易；

2) 私下在香港成立C公司，名称与A公司高度相似；

3) 伪造邮件通知B公司将尾款支付至C公司账户（冒充A公司关联企业）；

4) 将C公司接收的500万元货款转移并用于个人挥霍。

3. 主体三：B公司（美洲采购方）

1) 通过甲与A公司签订买卖合同；

2) 按合同支付订金至A公司账户；

3) 收到货物后，根据甲的邮件指示将尾款付至C公司账户

4. 主体四：C公司（甲控制的公司）

1) 接收B公司支付的500万元尾款——C公司作为甲实施诈骗的资金中转载体；

2) 账户资金500万元被甲全数转移并侵占（未披露C公司的企业性质）

(二) 关联规定与法条

1. 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。——《中华人民共和国刑法》第二百七十一条

2. 【合同诈骗罪】以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。——《中华人民共和国刑法》第二百二十四条

(三) 法律分析与作答

1) 初步分析——区分合同诈骗罪与职务侵占罪的犯罪构成

区分甲的行为构成合同诈骗罪还是职务侵占罪，需要先区分职务侵占罪与合同诈骗罪在犯罪构成上的区别。基于法律规定，可以发现二者在主体、主观方面、客体、客观方面上均有明显区别。

1) 主体：职务侵占罪系特殊主体，需要是公司、企业或其他单位的工作人员，而合同诈骗罪是一般主体，自然人单位均可。

2) 主观方面：职务侵占以非法占有本单位财物为目的，即明知是本单位财物仍意图占为己有，合同诈骗罪则需以非法占有对方财物为目的。

3) 客体：职务侵占罪侵害的是单位财产所有权，一般是对内占有，合同诈骗罪侵犯的是市场秩序和他人财产所有权，一般是对外占有。

4) 客观方面:职务侵占强调利用职务便利侵占本单位财物，合同诈骗罪强调签订、履行合同中虚构事实、隐瞒真相骗取对方财物。

2) 案情初步分析——刑事案件被害人

本案中因甲的行为导致了不同的损害后果，可能是民事也可能是刑事，先行确定刑事案件被害人，有利于解决主客观相一致的问题。

1) 甲欺骗B公司，B公司向C公司支付500万元货款——B公司按合同约定收到了货物，B公司虽受到欺诈，但买卖合同内的财产未受损失，B公司没有直接损失，原则上不能成为刑事案件被害人。

2) 甲导致A公司货款的受损的行为——A公司已发货，未收到货款，直接损失500万货款，是本案直接被害人。

3) 甲挪用C公司财产——根据香港法律规定甲可能对C也构成具体犯罪，但基于本案题目要求，不予讨论。

3. 具体作答——甲的行为构成职务侵占罪

甲向B虚构C公司系A公司关联企业，收取500万元货款并用于挥霍的行为可以推定其具有非法占有的主观犯罪故意，甲让B公司顺利收到货物，主观上没有使B公司受到损害的故意。本案中甲又系A公司项目经理，初步符合职务侵占罪特殊主体的形式要求。本案的甲的行为构成合同诈骗罪还是职务侵占罪的关键是要解决甲侵害的犯罪客体是A公司还是B公司的财产以及甲实施犯罪过程中的行为是否是职务行为。

1) 甲侵害的犯罪客体是A公司财产所有权。本案A公司与B公司之间的合同是真实有效的，A公司已完成发货，对B公司享有收取应受货款的债权。B公司收到货物后，买卖合同内B公司的权益已全部实现。B公司按甲的指示付款，主观上并非是因为甲虚构事实或隐瞒真相做出的错误财产处置决定，而是基于甲在A公司的身份，足以使得B公司相信甲代表A公司,B公司支付货款后，款项性质即发生了变化。故，甲实际侵犯的是A公司对B公司应收的500万元货款，被侵害客体应为A公司的财产所有权。【参考：人民法院案例库 汕头市濠江区人民法院（2022）粤0512刑初6号许某某职务侵占案——公司工作人员利用职务便利骗取客户资金，非法据为己有行为的定性；人民法院案例库 浙江省衢州市中级人民法院（2007）衢中刑终字第139号 虞某强职务侵占案——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪】。

2) 甲利用了在A公司的职务便利。甲通过邮件通知B公司将剩余货款打入A公司的关联企业C公司账户的行为利用的是职务便利而非一般的工作便利。甲系A公司的销售经理，负责美洲片区的业务拓展与联系，B公司的业务系通过甲与A公司建立，甲是A公司与B公司是买卖合同履行中的必要一环，虽然甲不是财务主管或法人，但不影响其作为唯一的销售经理对接出售货物和收取货款的权利，其管理权限所产生的便利亦不因有其他共同管理人或者责任人而受到影响，故，甲实施的是利用职务便利的职务行为。【参考：刑事审判参考总第65集指导案例第516号；人民法院案例库 上海市宝山区人民法院（2021）沪0113刑初1539号 顾某某职务侵占案——公司销售人员以欺诈方式越权收取客户货款非法占有行为的定性】。

综上，甲利用其销售经理的职务便利截留并侵占A公司的应收货款的行为构成职务侵占罪，而非合同诈骗罪。

二、 如A公司控告，在不让甲知情的情形下，如何收集控告时必要的证据材料。

(一) 可能需要的材料清单

1. 证明甲的身份及职务便利的证据——劳动合同、任职文件、岗位职责说明、工资流水、社保记录。

2. 证明甲实施侵占行为的证据——A公司与B公司的原始合同，A公司的发货记录（物流单据、报关单），B公司的收货记录，B公司的支付凭证（定金、尾款流水），甲向B公司发送的电子邮件，C公司的工商企业信息，甲挥霍资金的消费记录。

(二) 收集方法

1. 关于甲与A公司关系以及具体职务的证据应为A公司自行持有，无需调取，但应注意内部调查时的保密工作。

2. 对于不易获取的甲与B公司以及B公司与C公司的交易记录，一般途径为先行通过公司内部IT部门从服务器后台导出甲的工作邮箱数据（注意保留原始数据），截取企业内部通讯工具（钉钉、工作微信）中甲与B公司的沟通记录。绕开甲与B公司秘密联系（注意签订保密协议），由B公司向A公司提供付款流水与邮件往来记录（通过B公司IT部门提取邮件元数据，包括发送者IP、时间戳）。

3. C公司注册信息：登录 公司注册处综合资讯系统 (ICRIS)进行网络查询或委托律师查询

4. 实际上，本案中对于将甲定罪的关键证据A公司自行收集存在很大困难，甲是否知情实际仅影响的是未被挥霍的款项能否追回。建议及时委托律师利用初步材料对案情进行梳理，调取C公司的注册信息，固定C公司法人信息，结合A公司自行持有的证据材料作为初步证据向所在地派出所控告，控告时说明本案的特殊情况，要求侦查机关调查甲向B公司发送的电子邮件、甲挥霍C公司资金的消费记录等具体证据，尽快进行刑事控告。

衷秀珍，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所律师

履历：刑事辩护涉及的案件类型主要有故意伤害罪、强奸罪、诈骗罪、受贿罪、职务侵占罪等，刑事案件实战经验丰富，专注疑难案件突破。

专注：提供刑事及一般民商事纠纷专业解决方案。

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责任编辑：李娟




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