【摘要】《劳动合同法》所规定的经济补偿金与经济赔偿金的性质和适用条件有区别，实践中存在经济补偿金与经济赔偿金同时主张的情形，实际上是不合法的,存在损害劳动者或用人单位合法权益的隐性风险。本文对两个概念从以下几个方面进行介绍和区分。

【关键词】经济补偿金；经济赔偿金；用人单位；劳动者

      经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位一方提出解除或终止劳动合同时，依照法律规定给予劳动者的补偿。我国法律称其为“经济补偿”。

      经济赔偿金是指用人单位违反法律规定而解除或终止与劳动者之间的劳动合同，因此给劳动者造成经济损失而进行的赔偿。赔偿金不仅弥补劳动者的损失、保护劳动者权益，也是对用人单位违法行为的惩罚。所以经济赔偿金通常被称作“2n”，也是因为其具有双重属性，一方面是对劳动者的补偿，另一方面是对单位的罚金。

      要注意的是，经济补偿金与赔偿金不能同时适用。从上述中二者的性质和适用可知，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，单位解除与劳动者合同的行为是否合法本就是一个非黑即白的判断，所以二者的关系为选择适用，独立并列。

      补偿金（即N）=合同解除前12个月平均工资×劳动者在本单位工作年限

      赔偿金（即2N）=补偿金×2

      《劳动合同法》第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

      （一）计算年限

      1、根据《劳动合同法》第47条第1款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

      2、根据《劳动合同法》第47条第2款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

      （二）计算基数

      1、根据《劳动合同法》第47条第3款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

      2、根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

      （一）经济补偿为n的情形

      《劳动合同法》第26条、第36条、第41条、第41条、第44条规定了用人单位应向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿金的41种情形。总结来讲，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等用人单位存在过错的情形下，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。用人单位因依法裁员、吊销执照、宣告破产等不可归责于劳动者的情形，用人单位主动提出解除或终止劳动合同，需向劳动者支付经济补偿金。

      （二）经济补偿金的特殊形式n+1

      用人单位除应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金外，还应额外支付劳动者一个月工资（即代通知金）的3种情形。根据《劳动合同法》第40条规定，以下三种情形解除或终止劳动关系时，用人单位除应向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿金外，还需额外支付劳动者一个月工资，此处的一个月工资与上述的前12个月平均工资不同，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。

      劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的；

      劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的；

      劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的。

      实际上，代通知金中的“通知”即用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者的义务。

      (三)无需支付经济补偿的情形

      《劳动合同法》第26条、第36条、第37条、第39条、第44条规定了用人单位（含劳务派遣单位）无需向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿金的17种情形。

      总结来讲分为：

      1、劳动者主动提出的情形；

      2、劳动者严重失职、严重违反单位规章制度等劳动者存在过错的情形；

      3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、死亡或被宣告失踪死亡等法定情形。

      （四）双方协商一致的情况区分

      根据《劳动合同法》第36条，劳动者提出解除劳动合同申请，经与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

      即，在双方无过错且协商一致解除劳动合同的情形下，要区分主动提出解除劳动合同的主体，由此判定用人单位是否应当支付经济补偿金。

      （五）支付经济赔偿金的情形

      用人单位违反《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条，第44条、第45条等规定与劳动者解除劳动合同，具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的，不符合法定条件用人单位终止的，需向劳动者支付经济赔偿金。以张某诉京隆公司支付赔偿金纠纷案为例：

      原告张某与京隆公司签订期限为2007年12月26日至2010年 12月6日的劳动合同，合同签订后原告按约履行工作职责。2009年4月20日，京隆公司以原告乘坐非法营运车辆为由向张某发出离职通知单，通知原告解除劳动合同。原告认为京隆公司解除劳动合同的行为无事实与法律依据，属违法解除劳动合同，遂申请仲裁，仲裁裁决驳回了原告的请求。原告为维护自身合法权益，故起诉要求判决被告支付经济赔偿金，并由被告承担本案诉讼费用。

      本案一审的争议焦点是：被告京隆公司解除与原告张某的劳动合同是否有合法依据。

      用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，也称为企业内部劳动规则。其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。规章制度作为用人单位加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。本案中，被上诉人张某乘坐黑车行为发生之日正值其休息之日，劳动者有权利支配自己的行为，公司不能以生产经营期间的规章制度来约束员工休息期间的行为。单位职工乘坐何种交通工具上班是职工的私人事务，用人单位无权作出强制规定，如果劳动者确有违法之处，也应由国家行政机关等有权进行处罚。因此，被上诉人京隆公司因张某乘坐非法营运车辆而作出解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者的合法权益，应当按劳动合同法之规定，向张某支付赔偿金。

      一审法院依照《劳动合同法》第48条、第87条规定作出判决：被告京隆公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张某赔偿金。京隆公司不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。

      上述案例也说明，用人单位不得凭借自身优势地位，制定不合理合法的规章制度来排除劳动者的合法权益。《江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第19条：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

      经济赔偿金与经济补偿金区别主要在于三个方面：

      1、适用情形不同。经济补偿金具体适用情形主要是部分合法解除和终止劳动合同，而经济赔偿金具体适用情形则是用人单位违法解除或终止劳动合同。

      2、违法方面不同。根据使用情形的不同可以简而言之，一者系合法行为，一者系违法行为，二者违法与否不同。

      3、金额额度不同。经济补偿金依据《劳动合同法》第四十七条的规定予以支付；而经济赔偿金则按照该标准确定金额的二倍支付。

      在劳动关系中，劳动者作为弱势一方，在其不能确定究竟是应当适用经济补偿金还是经济赔偿金的情况下，不应苛责劳动者只能择一主张。且，《民事诉讼法》规定的起诉条件的要求是“有具体的诉讼请求”，并未限制当事人不能同时提起两个互相矛盾的诉讼请求，只要诉讼要素齐全，符合《民事诉讼法》规定的立案标准，对于当事人的两个诉请，人民法院均应受理。

      实践中，法院、仲裁委都是允许劳动者一并主张经济补偿金和经济赔偿金的，并不会因劳动者经济补偿和赔偿金的诉请同时主张而要求劳动者变更诉请。司法机关是在审理过程中根据认定事实、双方证据等综合判断，依法公正裁判用人单位解除或终止劳动关系是否为合法，由此确定用人单位支付经济补偿金还是经济赔偿金。

3、高波．论我国劳动合同中的经济赔偿金制度［J］．大连大学学报，2010,31(01)：110-113．

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责任编辑：巢戌初




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