跨境商事争议解决的路径选择

               时文娟（第五组）

关键词：跨境、仲裁、平行程序、调解、内国诉讼

当事人之间产生跨境商事争议，怎么解决该争议可能有多种方式，可能是采取国际仲裁、内国法院诉讼、国际商事调解、以及调解与仲裁相结合等多元化纠纷解决途径。那么具体案件能走什么样的解决路径或者选择走什么样的解决路径，需要综合考虑当事人之间的商业合作关系连续性与否、合作深度、费用评估、财产所在地、裁判结果的执行有效性等各种因素。

一、国际商事仲裁

因国际商事仲裁的裁决根据《纽约公约》规定，可以在成员国之间得以承认与执行的便利条件，在许多当事人开始商业合作之初即选定了仲裁的争议解决方式。但是到发生纠纷时，是否一定能走通国际仲裁的方式，或者虽有仲裁条款，但是否能否定仲裁协议的效力，到对方当事人有财产的所在地内国法院诉讼以方便保全财产和执行等。这就样看约定的仲裁协议是否有效。而合同里约定的同样表述的仲裁协议（未约定仲裁协议准据法情形下）在不同法域环境下可能产生不同的效力认定结果。

关于未约定仲裁协议适用的准据法情况下仲裁协议的效力认定，依据《纽约公约》第五条第一款第1项，未约定仲裁协议准据法的，应当依裁决地所在国法律进行确定。如果仲裁地在中国境内，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》第十四条之规定，可以适用中国法认定仲裁协议效力。而中国《仲裁法》对仲裁协议有效性的判断，须符合《仲裁法》第3条、第16条规定的条件，这些条件除了具备基本的可仲裁事项、请求仲裁的意思表示外，最重要的是根据仲裁协议的约定指示，如仲裁地、仲裁规则等因素，能明确指向某个具体的仲裁机构。如若不能指向具体某个仲裁机构，境内的仲裁协议大概率可能会被认定为无效。

这里需要讨论一下某些特殊情形下在中国境内仲裁协议的效力认定问题：

1. 约定了域外仲裁机构，但仲裁地在境内的涉外仲裁协议的效力

关于涉外仲裁协议，约定由域外仲裁机构进行仲裁，但仲裁地不在该仲裁机构所登记注册的地址，该仲裁协议是否有效？关于这一问题，最高人民法院在《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP　Agnati　S．R．L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》(2013)民四他字第13号)中，明确了选定国际商会仲裁院进行仲裁，但仲裁地在中国上海的仲裁协议有效。故此，关于选择域外仲裁机构进行仲裁，但仲裁地不在其登记注册地的，如没有其他特殊情况的，该仲裁协议的效力为有效基本没有疑问。

2. 关于境内当事人之间约定域外仲裁的仲裁协议效力

关于无涉外因素的境内当事人将争议提交域外仲裁的仲裁协议效力问题，最高人民法院的裁判实践经历一个从严格无效，到特定条件下认可当事人的合同履行具有某些涉外因素进而认可仲裁协议效力的过程。

（1）当事人双方均为在自贸区内注册的外商独资企业约定的域外仲裁

自上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事判决书认可上海自贸区内的两家外商独资企业约定域外仲裁机构进行仲裁的仲裁协议有效之后， 2017年1月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）（以下简称2017《意见》）。该意见第9条，对境内争议提交域外仲裁的仲裁协议效力司法审查和有条件承认临时仲裁而言，是一个重大突破。根据2017《意见》，如果境内当事人均是在自贸试验区内注册的外商独资企业，其相互之间约定将商事争议提交域外仲裁（包括香港国际仲裁中心）的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。换言之，即该条件下的域外仲裁协议可以认可其效力。但须注意的是，当事人各方均限于在自贸区内注册的外商独资企业，即100%外商投资，不包括中外合资、中外合作企业。

（2）当事人一方或者双方为在自贸试验区内注册的外商投资企业约定的域外仲裁

关于当事人一方或双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁的仲裁协议效力问题，为了进一步扩大域外仲裁的适用范围，最高人民法院在2017《意见》中引入“禁止反言”原则。即以上情形的境内当事人约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。“禁止反言”原则适用的域外仲裁的当事人主体需满足一方为自贸区外商投资企业即可，不一定是外商独资企业，也可以是外商投资的中外合资或合作企业。如上海自贸区的A中外合资公司，与江苏苏州的B公司在合同中约定争议提交香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁，合同履行过程中发生了纠纷，A公司申请HKIAC仲裁，B公司应诉并未在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，HKIAC仲裁庭作出了仲裁裁决后，B公司向苏州中院提请仲裁协议无效并拒绝承认与执行HKIAC仲裁裁决的，根据最高院的2017《意见》，法院是不予支持的。

3. 临时仲裁的仲裁协议效力

在现行框架下，原则上中国境内的仲裁法是不认可临时仲裁协议有效性的，但随着临时仲裁在国际仲裁实践中发挥着越来越重要的角色，最高人民法院在2017《意见》中有突破原有认定之嫌，有条件的认可在自贸区的企业之间约定特定条件下的临时仲裁协议的有效性。2017《意见》第9条第3款规定，在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。但是“内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁”（“三特定”）的要求太高，很难有成功的可能。实际上，截止目前实践中亦没有看到在国内成功的临时仲裁案件。

此外，如果是在境外进行仲裁程序，涉及到境外仲裁法对仲裁协议效力认定的法律依据问题，这个可能需要境外律师进行合作。当然，正因为在不同法域仲裁协议是否有效可能认定的不同，当事人在解决跨境争议时可能选择的路径就多元化，如中方当事人可能选择在参与国际商事仲裁程序的同时，向境内法院提起确认仲裁协议无效之诉，以抵抗国际商事仲裁裁决在中国境内的承认与执行。但是需要注意的是，境内仲裁协议无效之诉的终审裁判时间一定要先于国际商事仲裁的裁决时间，法院才能以承认与执行国际商事仲裁裁决侵犯中国司法主权，从而以违反中国公共政策为由不予执行仲裁裁决。在此方面，有一个著名的案例，即TCL公司与Castel Electronics PtyLtd案。因为该案仲裁条款约定的是“在特定的区域内仲裁解决”，这一临时仲裁协议在澳大利亚法律与中国法律项下认定的效力有所不同。因此，TCL公司在澳大利亚参与仲裁的同时，其向中国境内法院提起了确认仲裁协议无效之诉，造成了当事人在澳大利亚进行临时仲裁以及在中国境内进行法院诉讼的平行程序。但本案因澳大利亚仲裁庭2011年1月作出了仲裁裁决，而中国法院作出仲裁协议无效的裁判是在2011年12月，后于仲裁裁决结果时间，因此境内法院诉讼未能取得有效对抗仲裁裁决执行的效果。

二、平行程序

关于跨境争议解决中的平行程序问题比较复杂，可能体现为平行诉讼程序（多个诉讼程序共存）､平行诉讼仲裁程序（诉讼与仲裁共存）等。这里主要讨论国际商事仲裁与内国法院诉讼平行程序的情形，如上述TCL的案件即是一个典型的国际平行程序问题。当事人如果在境外仲裁程序中感觉确实对己方不利，可以考虑尽快在国内启动平行诉讼，并争取在境外仲裁裁决结果出来之前获得法院的有利裁判，如此可以有效对抗境外仲裁裁决在境内的承认与执行。

当然，英美法系法域中，如果当事人认为正在进行的国际商事仲裁程序对己方有利，考虑到对方是否会另行在内国法院提起平行诉讼以对抗仲裁，建议当事人可及时向仲裁地法院申请“禁诉令”，以保障仲裁程序进行及仲裁裁决的有效执行。虽然因为司法主权的因素，“禁诉令”跨境执行效力很低，但对于另一方违反禁诉令的不诚信行为，给仲裁庭的印象并不好，可能会使仲裁庭更信任申请禁诉令的当事人。

因平行程序的成本较高，除了正在进行中的仲裁费用、律师费用等花费，内国法院诉讼还需诉讼费、律师费、翻译费、公证费等各种费用，如果当事人案件标的因素等并不适合，可以考虑其他选择。

三、商事调解

   因国际商事仲裁程序的耗时长、费用高等因素，随着《新加坡调解公约》的签署、生效，商事调解的争议解决方式越来越多的进入当事人的视角。对于某些类型的争议，如当事人之间仍想保留合同关系，或有部分争议其余部分仍须履行的，或者当事人出于耗时、费用的考虑，可以选择费用较低的商事调解方式。

以中国境内为例，如今中国国际贸易促进委员会及地方分会均设有商事调解中心，各地方还有专业的调解中心，如江苏扬子江国际商事调解中心，专为当事人提供调解法律服务。调解中心的在册调解员多为接受正规商事调解培训的商会法律服务工作专家、行业专业人员、大学教授、资深律师、仲裁员等。以贸仲调解中心为例，只要当事人有调解的意愿，即便当事人之间没有订立调解条款，只要一方当事人申请，调解中心即可受理调解案件，征求其他当事人同意后，开始调解程序。在受理案件方面，显然调解比启动仲裁程序的条件更为宽松。

以笔者参与CCPIT—CEDR调解员商事调解培训的了解，因商事调解是中立调解员或第三方旨在促进当事人达成和解，故调解过程中对法律事实要求没有那么高，而对各方关于某些事项的保密程度甚高，而且调解员不允许在案件其后的任一程序中担任仲裁员或律师角色，当事人可以考虑适当情况下选择国际商事调解，可能效率会更高，同时降低费用成本。如果恰巧，对方当事人或其财产是在《新加坡调解公约》批准生效的那六个国家之一，如新加坡、沙特阿拉伯，调解达成的和解协议还可以直接至当地法院申请强制执行，是为不错的选择。

四、内国法院诉讼

如果当事人之间的商事交易合同没有约定仲裁协议，出现纠纷时当事人可能首先考虑的是在被诉方所在地内国法院启动诉讼解决争议。但在被诉方内国法院诉讼，需要请诉讼所在国的律师协助，涉及到的成本和费用较高，还存在信用风险。如果被诉方在其所在国内国并没有财产，那么该内国法院诉讼就没有实质意义。因此，非必要一般不建议当事人选择在一国内国法院启动诉讼解决争议，除非案件标的额巨大，且被诉方在其内国有财产可供执行。如果在被诉方内国法院获得了有利判决，但需要在其他国家承认与执行的，就涉及到民商事判决的全球承认与执行的问题。关于民商事判决的全球承认与执行有一个公约—《关于承认和执行外国民商事判决公约》，但目前该公约的签署与生效时间并没有实质性进展，关于民商事判决的相关承认与执行，大多还是靠互惠原则进行。以中国为例，如果确实必要，且中国法院有承认对方当事人所在地或财产所在地国法院的先例，或对方当事人所在地或财产所在地国法院有承认中国法院判决的先例（互惠先例），当事人也可以将内国法院诉讼作为一种考虑。当然，如果觉得内国诉讼费用要求较高、风险还是比较高，不防先考虑一下商事调解。

    综上，跨境争议解决究竟怎么选择解决方式，还是需要当事人根据案件情况评估，选择最适合案件情况的方式。

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责任编辑：李娟




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