【摘要】2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》。作为该修正案的亮点之一，就是首次将包括控制下交付在内的技术侦查措施规定在《刑事诉讼法》的条文之中，确认了通过技术侦查措施取得的案件材料的证据资格，从而结束了控制下交付在我国刑诉法中长期存在立法空白的状态。

        控制下交付是联合国三个国际公约即《禁止非法贩运麻醉药品及精神药品公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》推广使用的特殊侦查手段，其在打击涉及给付毒品等违禁品及财物的犯罪活动中越来越多地被侦查机关所采用。我国作为上述三个国际公约的缔约国之一，将控制下交付相关内容明确写入刑事诉讼法，不仅是国内长期司法实践法律化的体现，更是我国刑诉法接轨国际公约、承担公约义务的重要法治化标志。

        控制下交付是一种较为特殊的侦查手段，成功的控制下交付是通过高科技手段对违禁品（财物）的流转进行监视与对嫌疑人的交易进行控制从而达到在丝毫不被察觉的情形下人赃俱获的办案效果。这样的办案特征与常规的侦查手段相比，其打击相关犯罪行为准确而高效。但由于采取该种手段侦办案件，嫌疑人的主动防御机会很小或是几乎不存在，所以如果没有严格的法律规制控制下交付，则其很容易被侦查机关滥用从而侵犯嫌疑人的合法权利。

        打击犯罪与人权保障的平衡一直是刑事诉讼领域的热点与难点。在2012年《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）修改之前，控制下交付在我国司法实践中一直都客观存在，其在实体性与程序性上存在诸多问题。以刑事诉讼程序的三个阶段为例，由于缺乏相关立法，在案件侦查阶段侦查机关采取审批与执行控制下交付手段仅凭各部门自行制定的文件操作，缺乏法律监督与侵权救济途径；在审查起诉阶段与法庭审理阶段，通过控制下交付取得的案件材料受制于证据资格的局限，在无法区分经过转化处理的案件材料来源是否合法的情况下，无法启动非法证据的排除程序。

        新刑诉法中对控制下交付内容的新增，是就上述问题的完善从立法层面迈出的可喜的第一步。然而新刑诉法并未解决控制下交付的启动程序内部化、法律监督形式化、所采证据质证的非常规化等诸多细节性问题，离健全的控制下交付法律规制体系的确立还有一定距离。本文就上述问题的完善提出几点思考，以期在不远的将来为控制下交付的精细化立法提供参考。

        论文共分为三个部分，第一部分首先从历史的角度探讨控制下交付的国际兴起背景及其在我国的理论及实践的发展，并从法理学的角度论证了控制下交付手段的正当性。第二部分在总结公检法三机关法律实践的基础上，探讨了新刑诉法修改前控制下交付在理论和司法实践中所存在的问题，以及新规定出台的积极意义，并就新刑诉法中尚未解决的控制下交付存在的一些问题进行深入分析。论文第三部分是对控制下交付的法律规制提出完善建议。笔者认为，控制下交付作为刑事诉讼制度的一个组成部分，其所取得材料的证据资格已经没有法律障碍，所以侦查机关对该证据的收集、公诉机关对该证据的审查与运用以及审理机关最终对该证据的认定都必须兼顾打击犯罪与保障人权的基本原则。其次，侦查机关对控制下交付的实施需建立在限权与慎用的基础之上。在此基础上，笔者分别就健全对侦查机关采取控制下交付手段的法律监督，确保律师对通过该手段收集的证据进行阅卷提出了完善建议。因为控制下交付证据的特殊性，笔者还就审判机关对控制下交付所得证据的认定方式以及法官庭外认证权慎用等问题提出了解决方案。

        关键词：控制下交付，新刑诉法，技术侦查措施

引 言

        控制下交付是一种较为特殊的案件侦查手段，其最初被侦查机关所青睐并采用是因为其能对毒品犯罪实施高效而精确地打击。在2012年新修订的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）中，在技术侦查措施这一新列章节之中规定了控制下交付的相关内容，使得侦查机关采取控制下交付手段办理案件取得了《刑事诉讼法》的明确授权，结束了长期以来刑事诉讼基本法中没有控制下交付内容的立法空白史。

        技术侦查手段具有利用科学技术及专门技术设备来发现犯罪的特征，并且侦查机关往往是在秘密的状态下完成侦查行为的。所以控制下交付这一侦查手段兼具技术性及秘密性的特征，因此新刑诉法将控制下交付包含在技术侦查措施这一新列章节中，体例安排上体现了控制下交付作为技术侦查措施子类措施之一的立法逻辑。

        新刑诉法授权公安侦查机关及检察院自侦部门在侦办相关案件的过程中，可以有条件的实施控制下交付，并且确认通过该种侦查手段所取得的案件材料可以作为刑事诉讼的证据使用。 与之相配套，新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》及《检察院办理刑事案件规则》和《最高院适用<刑诉法>司法解释》中对控制下交付相关内容也作了若干新的规定。但我们仍需清醒的认识到，对于控制下交付的立法毕竟只迈出了第一步，相关法律内容原则性较强，缺少细化的具体操作规定。对于历来饱受争议的公安机关集控制下交付审批权与实施权于一身、两种权力没有剥离的问题并未在本次刑诉法的修改中得以解决。另外，检察机关对控制下交付实施法律监督也未作规定，人民法院对控制下交付所采证据的认定程序及标准都不甚明确。因此有必要对控制下交付的法律规制进行更深入的研究，推进该领域的精细化立法。

        一、控制下交付概述

        （一）控制下交付的兴起背景

        1.控制下交付理论在国际上的兴起、发展及实践

        上世纪90年代中后期，控制下交付在全球范围内被各国的侦查机关或主管当局所采用。控制下交付的应用在很大程度上取决于三个国际公约即1988年《禁止非法贩运麻醉药品及精神药品公约》（以下简称《禁毒公约》）、2000年《打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《反腐败公约》的推广。事实上，早在上述三个国际公约发表之前的很长一段时间，控制下交付就应用在了侦破跨国毒品的案件中。例如早在1931年美国的缉毒机关就采用控制下交付成功侦破了跨国贩毒集团从土耳其经阿姆斯特丹、汉堡贩卖鸦片到美国的走私案。

        伴随着各国主管机关采取控制下交付手段协力打击毒品犯罪所取得的辉煌战果以及相关实践经验的积累总结，再加之跨国有组织犯罪及腐败犯罪与毒品犯罪都存在交付环节这一共性的特征因素，所以控制下交付同样也可以适用于打击跨国有组织犯罪与反腐败案件，最终联合国形成了上述三个国际公约在国际上推广控制下交付的使用。

        1988年联合国《禁毒公约》将控制下交付定义为：“一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药品、本公约表一及表二（《公约》的附件以列举的方式载明了一些麻醉药品及精神药品的种类）所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第一款确定的犯罪的人的一种技术手段。”2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》将其定义为：“在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。”在2003年联合国《反腐败公约》中控制下交付的定义与其在《打击跨国有组织犯罪公约》中的定义基本相同。

        综合以上三个国际公约，笔者认为可以将控制下交付概括为：各国的主管当局在本辖区内发现违禁品后，并不对其采取管控的措施，而是在监控的状态下密切关注该违禁品（替代物）的流转，并在策划违禁品犯罪的幕后人员交接该违禁品（替代物）时将其一网打尽的一种技术侦查手段。

        之所以说控制下交付手段具有特殊性，就在于与常规的侦查手段相比其有以下本质的区别：首先，其突破了案件追诉的一般刑事诉讼原则。当违禁品被主管机关截获后，按照传统刑事诉讼有案必追诉的原则，侦查机关应当马上控制该违禁品，不可能允许该物品继续再行流转。但控制下交付则不然，侦查机关不但不查扣违禁品，而且允许其在实施犯罪的幕后人员事先设计好的路线中继续流转，范围甚至可能跨越好几个国家，侦查机关会在接收该违禁品的人员浮出水面时进行收网，从而羁侦幕后主脑。其次，其突破了违禁品途经国家司法主权的独立原则。如果要成功的实现控制下交付，各参与国家必然会就跨境侦查合作与侦查管辖权让渡达成一致。 这就突破了以往司法主权的绝对独立原则。最后，相较于传统的案件侦查手段“由人及人”或“由人及物”的侦办思路，控制下交付则是“由物及人”，即通过在监控中对涉案物品的控制流转，允许涉案物品完成或即将完成交接，并保证人赃俱获的抓捕结果。正因为其在最开始就具有案件物证（违禁品）的浮现，相较于其他案件侦破过程中的证据获取而言，控制下交付所采证据就在最初案发时被发现，所以控制下交付是监控犯罪行为发生的现在时而非过去式。

        2.控制下交付国际化对我国司法领域的影响

        司法实践，理论先行。由于我国长期较为严峻的毒品犯罪态势，控制下交付本身又具有国际公约的渊源，因此国内的学者对相关领域一直较为关注。相较于立法者直到2012年才开始完成相关的立法动作，理论界对控制下交付的研究一直都在推进，例如单就控制下交付的性质而言，对于控制下交付与技术侦查措施的逻辑关系不同的学者就存在不同的见解。有的学者认为控制下交付是诱惑类侦查措施的一种，其并不包含在技术类侦查措施之中，但诱惑类侦查措施与技术类侦查措施同是秘密侦查措施的组成部分。 有的学者认为控制下交付并非一类单独的秘密侦查手段，其本质上属于技术侦查手段的特殊表现形式。 有的学者认为控制下交付就是技术侦查措施的一种。 笔者认为第三种观点更具有代表性。要论证控制下交付与技术侦查手段的逻辑关系，还需要从他们的共性特征入手。因为技术侦查手段本身都有着共性的特征，即利用科学技术及专门技术设备来发现犯罪。 因为控制下交付兼具有技术性及秘密性的特征，所以控制下交付就是技术侦查措施的一种。

        早在1988年12月20日我国就签署了联合国《禁毒公约》，随后全国人大也在1989年9月4日就批准了该公约。作为首个具有控制下交付内容的国际公约的缔约国，虽然我国的立法机关直到2012年才将控制下交付的相关内容纳入《刑事诉讼法》之中，但是非立法层面的内部工作文件较早就吸收了《禁毒公约》中关于实施控制下交付的一些程序性规定，比如在公安禁毒机关的内部工作文件《禁毒业务工作规范》及《禁毒民警执勤行为规范》中都有相关内容的体现。

犯罪人员在实施除了毒品之外的涉及违禁品犯罪的过程中，例如非法运输枪支、弹药等有组织犯罪也会存在违禁品的交付环节，腐败案件中财物的交接亦然。基于上述案件与毒品案件发案的共性特征，加之控制下交付在长期侦办毒品案件中一系列的有益实践与经验总结，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》及《反腐败公约》两个国际公约均吸收了《禁毒公约》中控制下交付的内容并鼓励各缔约国在其本国法律基本原则许可的情形下，适用该手段侦办案件。但目前在国内办理贪污贿赂案件的相关领域中，检察机关采用控制下交付手段侦办的可供查考案例并不多见，由于早前我国就是《打击跨国有组织犯罪公约》及《反腐败公约》的缔约国，伴随着2012年刑诉法的修改实务部门已经开始论证采取控制下交付手段侦办贪污贿赂案件的可操作性，并准备充分利用“控制下交付”破解反腐败难题。

        （二）控制下交付手段的法理分析

        1.各国的立法借鉴及实践

        违禁品的犯罪以毒品交易最为典型，毒品犯罪的全球化问题之所以复杂纷繁，源于毒品的产地与消费地之间的地缘差异。在全球范围内毒品的传统产地为金三角、 银三角及金新月，而毒品的主要消费地则在欧美地区。毒品产地与消费国地域距离的遥远使毒品犯罪的供销环节完成势必要途经多国，这就对各国之间的缉毒协作提出了较高的要求。控制下交付在当今主流的大陆法系国家如法国、日本都有立法的明确规定，在没有成文法的美国也有规则可循。换句话说，各国的国内立法授权及国际公约的推广为协手应对毒品犯罪这一全球性问题提供了法律依据。

        以法国为例，法国《刑事诉讼法》第706—80条规定“司法警察警官，以及受其领导的司法警察警员，可以在报给国家检察官之后，得在全国范围内对存在一项或是数项合乎情理的理由可以怀疑其实行了属于706—73条与第706—74条适用范围的重罪与轻罪的人进行监视，或者，监视来自这些犯罪和用于试行这些犯罪的物品、财产和所得的去向和运输，但共和国检察官提出反对意见的情形除外。”

日本为控制下交付的顺利实施制定了《麻药（毒品）特例法》，规定当可以采取充分的监控手段防止规制药物的失散及该外国人逃跑时，可允许该外国人和规制药物登陆，让人和物在侦查机关的监控下“浮泳”，最终达到侦破药物受让人及其幕后组织中心人物的目的（《特例法》第三、第四条）。此外，日本在《持有刀枪器具等取缔法》中对于采取了替代物（“空货”而非“实货”）的情形下，授权主管机关实施无害的控制下交付。

        美国联邦司法部的内部规则《美国司法部部长关于联邦调查局乔装侦查行动准则》，在《行动准则》第四部分“授权与批准”规定原则上未经该准则的授权，任何乔装侦查员不得实施违法行为。乔装侦查员参与或实施非法行为，需经过相应的专门授权，其中专职负责官员有权批准的非法行为中就包括了“在保证毒品不流入社会的前提下，实施控制下交付。

        由于国际范围内控制下交付在打击跨境的毒品犯罪中屡建奇功，在这样的背景下，我国的公安侦查机关特别是缉毒办案单位采取控制下交付侦办国内的毒品案件也已经有较长的历史。如前文所述早期的毒品犯罪全球扩散态势大致为毒品产地在亚洲、拉美地区，而毒品的消费地则在欧美地区，欧洲大陆国家的司法机关因长期受到大陆法系“犯罪追诉”原则的影响，在采取控制下交付手段侦办毒品案件的态度上多持保留意见，之后美国的缉毒部门为防止毒品自欧洲流入本土，极力向欧洲国家推广采取控制下交付手段禁毒， 包括法国、德国等传统的大陆法系国家纷纷修改法律，为控制下交付的实施提供法律依据。至此，欧洲地区控制下交付的司法实践得以解决。由于我国的刑事诉讼制度长期受到传统大陆法系国家的影响，所以控制下交付在欧洲地区的立法、司法进程自然影响到我国的相关领域。

        经过几十年的发展，控制下交付适用的案件领域从最初的毒品犯罪扩展到跨国有组织犯罪及反腐败犯罪中来，其对应的重要标志是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》及《反腐败公约》的陆续发表，上述两个国际公约在推广控制下交付的国际适用时被越来越多的国家所接受，许多国家相继成为两个国际公约的缔约国，我国的全国人大已经在2003年8月27日及2005年10月27日批准了上述两个公约。

        在国际协作打击违禁品犯罪活动的成果方面，我国的公安缉毒部门及海关部门很早就与他国司法部门协同合作，利用控制下交付手段成功侦破了跨国毒品走私案（中国、泰国、缅甸、美国等多国禁毒部门联手侦破）及象牙制品的走私案（中国海关与英国海关联手侦破）。

        2.违禁品及腐败案件侦办的独特优势地位

违禁品的流转及财物的交付是毒品犯罪、跨国有组织犯罪、腐败犯罪三类案件发案的共性特征。由于控制下交付侦查手段的最大特点是以发现在途中流转的上述物品为前提条件，进而使得侦查机关在密切监控的情形下，允许该物品按照犯罪人员事先设计好的路线一直流转下去，并以缉拿操控犯罪的幕后主使为最终目的，待该物品即将或已经完成交付的时刻实施抓捕，保证人赃俱获的抓捕效果的侦查方式。

        控制下交付的办案实践伴随着20世纪初的最初试水直到当今社会高度的信息化条件，其在侦办相关案件中的优势地位愈发显现出来。在早期跨国毒品案件的侦办过程中其成功克服了“有案必究”的传统大陆法系国家的司法原则，并被推广到欧洲大陆中去。不仅如此，因为控制下交付在侦办违禁品犯罪及腐败犯罪中的重要价值，联合国在2000年及2003年相继通过了《打击跨国有组织犯罪公约》与《反腐败公约》，在上述两个国际公约中都明确给予各缔约国的主管机关采取控制下交付手段侦办案件以肯定。联合国的三个国际公约之所以都对控制下交付手段如此推崇，就在于其在侦办违禁品及腐败案件中有自身独特的优势地位。

        在“无明显被害人”的违禁品犯罪及“一对一”的腐败犯罪中因发案的特点会导致证据取得较为困难， 案件侦破难度增大。前者比如毒品案件，后者以现金受贿案件最为典型。控制下交付在侦办上述案件中采取的是“由物及人”的侦办思路，因为犯罪人员从完成犯罪目的的角度出发，涉案的违禁品及财物最终都会有幕后相关人员的接应，所以人赃俱获是侦查机关最为理想的办案结果。如果侦查机关采取常规的办案思路，即违禁品在途中被发现后只是单纯的将其查扣，无论该违禁品的流转是“人货同行”还是“人货分离”的形式，都难以进一步发现幕后犯罪首脑。

控制下交付侦办相关案件的优势地位在前文中已经做出了阐述，相较于其在违禁品犯罪侦办中被采用的普遍程度及接受度而言，目前在反腐案件中其被采用还并不多见。但为了破解反腐败案件的侦办难题，我国大陆地区的侦查机关可以借鉴并学习港澳地区的经验。在与腐败犯罪作斗争的过程中，港澳地区的有权机关就有利用控制下交付侦破案件的先例。在港澳地区，查办腐败案件的有权机关是廉政公署，香港、澳门廉政公署都有在针对洗钱及索取贿赂犯罪的侦查过程中，采用控制下交付方法侦破案件的成功案例。

        我国的检察机关应在索取贿赂和团伙性受贿案件的调查中，尝试采用控制下交付侦办案件。检察机关在办理贿赂案件的长期司法实践中，尤其重视对口供的采集。因为“一对一”是绝大部分贿赂案件的发案特点，某一笔犯罪数额的认定往往依赖行贿人与受贿人口供的相互印证，如果行贿人是以现金形式给付受贿人，检察机关在口供上无法取得突破就很难固定犯罪事实。正是基于贿赂案件侦办高度依赖口供的特点，有些办案单位对于那些始终不肯开口的嫌疑人，不惜采取刑讯逼供或是类似刑讯逼供的方式办案，这样一来不仅严重侵犯了嫌疑人的权益，更将司法的权威丧失殆尽。如果采取控制下交付侦办案件则可以最大限度避免违法办案现象的出现。

        3.必要性原则及比例原则的平衡

        虽然控制下交付在侦办违禁品犯罪及腐败犯罪过程中有很高的实务价值，但其本质上还是技术侦查措施的一种，故其在实践中被采用一定要遵循必要性原则与比例原则。

        必要性原则是指只有在采取一般的侦查措施无法达到预期效果或根本没有效果时，才可以考虑采取技术侦查措施。 换句话说必要性原则是根据不同类型的刑事案件自身的特点，在考量证据收集的难易程度及最佳侦破策略等综合因素之后，即便技侦手段的采取会对嫌疑人的隐私权等权利产生严重的干预，但是侦查机关基于维护社会稳定打击犯罪的更高法益，还是有采取技术侦查措施的必要。

        比例原则是指公权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。 控制下交付在相关案件中最为理想的办案效果当然是人赃俱获，但不可否认的是，每一个案件都会有发生意外情况的不可控性。如果在违禁品交接前犯罪人员就对侦查机关的行动有所察觉或者违禁品有流散进入社会的巨大风险，又或是特情人员伴随着违禁品一起流转并向外输送情报的过程中已被隐藏在幕后的犯罪人员识破，其生命面临着重大危险，那么在以上的情况下，还继续采取控制下交付就不符合比例原则，该手段就应当被适时终止。

        特别重要的是，必要性原则与比例原则的考量是控制下交付的实施是否符合程序正当性的关键。关于控制下交付法律规制中程序性的要求本文将单独阐释，所以在此并不展开论述。总之，因为控制下交付手段的特殊性、秘密性使得相对人几乎不可能采取主动的防御措施应对，其在司法实践中是否被滥用就应当从该手段的采取是否符合必要性原则及比例原则来做出判断。

        二、新刑诉背景下控制下交付的现状与问题

        （一）新刑诉法151条出台背景

        1.操作依据侦查机关内部标准

        我国在批准加入联合国《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》三个国际公约后，直到2012年《刑事诉讼法》修改前将近二十几年的时间里，控制下交付的立法一直处于空白状态。虽然在这段时间内我国的侦查机关采取控制下交付侦办案件没有《刑事诉讼法》的授权，但是基于“公约必须遵守”的国际法原则，该种侦查手段的合法性不容置疑。 控制下交付作为侦办案件的特殊手段如果只有国际公约的渊源而没有国内法的依据将带来一系列的问题，较为突出的问题一是侦查机关的权力制约得不到落实；二是如果控制下交付被滥用后对嫌疑人的救济没有途径。因此我国著名学者陈卫东教授长期呼吁，对技术侦查立法规制。

        历年来我国与金三角地区接壤的几个省份禁毒缉毒的形势都非常严峻。由于旧刑诉法对控制下交付存在立法空白，公安部为了规范禁毒机关开展缉毒侦查工作的实际需要，编列了内部工作文件例如《禁毒业务工作规范》及《禁毒民警执勤行为规范》。虽然有的学者认为公安部的部门行政规章并没有直接规定控制下交付手段，仅仅是在规定毒品犯罪侦查协作的有关程序和要求时涉及到控制下交付问题。 但在没有上位法明确授权的背景下，上述的内部工作文件毕竟也涉及了控制下交付的一些内容，只是具体的规定还比较模糊，所以他们是所谓的“隐形法”规定。 “隐形法”规定来源于侦查机关自行制定的内部工作文件，侦查机关在制定该文件时其出发点往往是办案便利及办案效率的考量，程序性的严格要求却处在了次要的地位，所以导致了控制下交付在实际操作中随意性较大。

        2.取证材料缺乏证据资格

        长期以来，技术侦查措施带有非常神秘的色彩。我国的侦查机关在很长一段时间内似乎对于技术侦查措施具有秘而不宣的传统。 虽然我国的《国家安全法》及《人民警察法》中原则性的规定了对严重危害国家安全的犯罪行为，经过严格的审批手续，侦查机关可以采取技术侦查手段侦办案件，但是就实施该手段的程序细节却没有做出任何的规定。

        根据我国旧刑诉法的相关规定，通过技术侦查获取的案件材料作为证据使用就必须当庭出示，并经过控辩双方的质证程序。侦查机关之所以对技侦材料的公开出示持消极态度，源于其担忧该技术手段及取证途径被公开之后会使潜在的犯罪人员在实施犯罪行为时有意规避使用涉及上述的途径或手段，对其日后的案件侦办造成困难。在1998年制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十二条中就规定，“对于获取犯罪证据的技术侦查措施，应当保守秘密。”故这种严格保密的做法，被有些学者称为“神秘主义”。

        如果将控制下交付在侦办案件时最有可能采集到的材料进行归纳，则侦查机关获取的案件材料可能为以下三种：一、照片或录像。当侦查机关发现了在途的违禁品后，为固定该违禁品的原始物理状态，必须对其秘密拍照，如果侦查机关还要实施替代物的替换，为防止嫌疑人日后否认该违禁品的存在，则必须将替换的过程全程录像。二、通讯录音。无论是邮寄或是托运，违禁品的送寄人一定会留下收件人的地址或联系方式，则该收件人最有可能就是该违禁品的交易相对人，对送寄人及该收件人的通讯工具进行监听并录音，则有可能获取重大的案件侦破线索。三、电子监控数据。如果侦查机关对违禁品送寄人及收件人的通讯工具采取定位措施，则极有可能为日后的实施抓捕提供有利的技术保障。上述的取证情况表明，控制下交付的采用有时还伴随着监听手段等其他技侦措施的综合运用，所以有的学者认为控制下交付作为技术侦查措施的一种，其在实施时有可能利用技术侦查措施的某种或是几种侦查手段。

        前述的三种案件材料如果不能够直接作为追诉嫌疑人的证据，而是需要通过所谓的形式转化才能公开使用，那么这样的方式就有可能使该材料的采集失去诉讼价值。举例来说，在侦查机关的办案实践中，对于监听录音的转化通常是将原始的录音播放给嫌疑人听，并辅之以政策宣讲，在突破嫌疑人的心理防线后，使其将录音的内容转化为有罪供述。如果在无害的控制下交付案件中相关的嫌疑人在听过该录音后还是做无罪供述，加之替换过程的录像也不能够直接出示，那么庭审中认定该被告人罪犯的直接证据就会显得捉襟见肘。

        3.易与诱惑侦查相混淆

        在侦办毒品犯罪案件中，控制下交付与诱惑侦查是被侦查机关采用较多的两种特殊侦查手段。在2012年刑诉法修改之前，关于控制下交付与诱惑侦查的逻辑关系理论界主要存在两种认识：一、控制下交付包含在诱惑类侦查措施中。 二、诱惑侦查与控制下交付应是两个不同的概念。  笔者认同后一种观点，即控制下交付无论从是否会诱发犯罪及存在“道德风险”的角度来看均区别于诱惑侦查。因为控制下交付采取的是“由物及人”的案件侦办思路，其不存在对犯罪人员实施新的犯罪的影响；而诱惑侦查则是“由人及物”的案件侦办思路，其存在诱发犯罪人员新的犯意的可能。

        诱惑侦查是典型的隐匿身份侦查措施，其从能够诱发新的犯罪还是提供犯罪人员实施又一次犯罪行为的机会来判断被划分为“犯意引诱型”的诱惑侦查和“机会提供型”的诱惑侦查。由于“犯意引诱型”的诱惑侦查使原本不打算实施犯罪行为的人因为受到将获得不法利益的假意引诱而实施了犯罪行为，所以其从根本上不具有任何的法理正当性。各国的司法机关对“犯意引诱”型诱惑侦查的非法性已经达成了共识，故严格禁止侦查机关在办案过程中使用。对于“机会提供型”的诱惑侦查，因其被采用于已经有初步证据证明实施了犯罪行为的人，故其虽然不具有非法性，但因为毕竟存在“道德风险”，所以审判机关在量刑时会对被告人的刑期有所“优惠”。以毒品犯罪中的数量引诱为例，由于已经有初步的证据证明某个嫌疑人贩卖了900克冰毒，但是无法找到将其抓捕归案的合适机会，这个时候由特定的人员与其联系，假意要求向其购买100克的冰毒，然后调动其现身并在毒品交易将其抓获，这便是典型的“数量引诱”。因为被告人最终贩卖冰毒的数量为1000克，如果按照目前江苏省范围内毒品案件的量刑指导意见，单从数量上来说该被告人是符合判处极刑的标准的，但是由于本案中存在“机会提供型”的诱惑侦查（数量引诱），故根据相关司法解释的规定审判机关很有可能就不会判处该被告人极刑。

控制下交付既不存在诱发犯罪的可能，也不存在侦办案件的“道德风险”。由于不论是“犯意引诱型”的诱惑侦查还是“机会提供型”的诱惑侦查，毕竟他们在实施的过程中存在有“交付”的环节，而且该“交付”的环节也被侦查机关密切监控，所以单从两种手段的表现形式上看，诱惑侦查的确具有混淆于控制下交付的因素。因此，不少的基层缉毒部门将所有涉及警方监控的毒品交易一律视为“控制下交付”。 因为控制下交付的法律正当性与“犯意引诱型”诱惑侦查的非法性在理论界已经达成普遍共识，故厘清两者的关系就是要杜绝侦查机关将后者冠以前者之名运用到相关案件的侦办之中，这是区分控制下交付与诱惑侦查的核心之所在。

        （二）新刑诉法151条对控制下交付的理论发展

        1.控制下交付的法律规制体系初步形成

        联合国《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》根据违禁品或财物的监控流转范围是在一个主权国家内还是跨越多个国家（或地区），将控制下交付划分为国内的控制下交付与国际的控制下交付。三个国际公约建议并鼓励各缔约国通过制定成文法律或规则来肯定控制下交付手段的合法性。 这充分的说明控制下交付在我国的领土范围内实施具有国际条约的依据。正如前文所述，虽然我国加入三个国际公约已经有很长的一段时间，但是直到2012年刑事诉讼法的修改才明确规定了控制下交付的法律地位，这样的立法完善从公约必须遵守的角度来说是为了解决我国加入联合国的三个国际公约后国内法长期没有控制下交付法律授权的空白的问题；同时，在刑事诉讼法中将控制下交付的相关内容予以立法也是我国与毒品犯罪做斗争的现实状况所迫，因为在本世纪初就有学者呼吁通过立法来规范秘密侦查活动是法治的需要，应该尽快制定有关法律，把秘密侦查纳入法治化的轨道。

        我国的侦查机关在上世纪90年代直到2012年新刑诉法出台前办理的大量毒品案件中会采用控制下交付手段，并且在今后的办案实践中还将继续采取该手段侦办案件。所以刑事诉讼法的修改是立法机关认为实践中办理案件的长期积累上升到了立法高度的时间点已经成熟的法治化体现。

        我国相继加入三个国际公约后，即成为公约的缔约国，需要承担公约项下的义务。但是在2012年之前控制下交付的国内立法空白导致了我国与所要承担的国际公约的义务不相协调。故综合各方因素，控制下交付相关内容能够在新刑诉法的修改中有所体现，这标志着我国国内的控制下交付与国际的控制下交付结束了长期以来没有法律规制的现状，也标志着控制下交付的法律规制体系已经初步形成。

        2.实务各部门反应积极并分别出台配套文件

        大陆法系国家采取的是成文立法的模式，这区别于英美法系国家没有成文立法而采取判例法的立法模式。我国是传统的大陆法系国家，采取的也是将刑事诉讼活动进行专门立法的模式，作为立法机关的全国人大先后经历了1979年《刑事诉讼法》、1997年《刑事诉讼法》以及直到2012年新《刑事诉讼法》的立法活动。成文立法具有法律规定明确的特点，但是碍于立法技术及“大修”时间间距较长的局限很难做到随时适应飞速发展的社会新形势。因此公安部、最高检会就刑事诉讼程序中涉及到自身实务的部分依据《刑事诉讼法》的授权各自编列指导性文件，供全国的各级公安机关、人民检察院在参与刑事诉讼活动时遵照执行。虽然指导性文件不具备法律的效力，但是其内容的制定是在刑诉法的框架内所做的程序性说明，具有较强的可操作性，因此两个实务部门的指导性文件具有非常高的理论及实践价值。当然，如果该指导性文件仍然不能满足实务工作的需要，那么最高法司法解释的颁布会更加详细的“补强”所涉及内容的可操作性。

        2012年刑诉法修改前，由于控制下交付的法律规定是空白状态，因此公、检两个实务部门的指导性文件及最高院的司法解释中根本没有涉及控制下交付的内容。在新刑诉法第151条中规定了“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查案件的需要，可以依据规定实施控制下交付。”该法第162条规定，“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。” 由于新刑诉法对于公安机关及人民检察院自侦部门实施控制下交付只做了原则性的规定，所以公安机关及人民检察院自侦部门实施控制下交付所依据的具体规定还是存在于各自所编列的最新指导性文件之中。

        公安机关的指导性文件《公安机关办理刑事案件程序规定》的第263条规定，“对涉及给付违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。”在人民检察院的指导性文件《人民检察院刑事诉讼规则》第263条中规定，“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上，采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。”

上述指导性文件的相关内容与新刑诉法中关于控制下交付的相关规定相衔接，表明各实务部门在新刑诉背景下已经基本完成了对于控制下交付实施的文件配套。

        （三）新刑诉背景下控制下交付存在的问题

        1.缺乏程序性细节具体化规定

结合新刑诉法与公安机关、人民检察院的指导性文件中的相关规定，不难发现实施控制下交付的程序性细节至少还有以下几个方面缺乏细化或具体化的规定：1、案件的适用范围2、批准决定实施的主体3、具体的执行机关4、违法采用后的救济。

        首先在控制下交付所适用的案件范围方面，新刑诉法第148条规定：“公安机关对重大毒品犯罪经过严格的批准手续可以采取技术侦查措施。”但是在《公安机关办理刑事案件程序规定》中却没有明确界定何种毒品案件为重大的毒品案件。由于毒品犯罪案件种类较多， 在上述法律法规中还无法界重大毒品案件的标准，因此是以涉案的毒品数量还是以涉案的区域范围还是其他的标准来界定毒品案件的重大缺乏具体规定。

        对于检察机关自行侦办案件实施控制下交付的决定主体还不明确，其一、实施的批准决定权究竟是检察长还是公安局长规定较为模糊。在《人民检察院刑事诉讼规则》第265中规定，“人民检察院采取技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象，按照有关规定报请批准”。在前述规定中的“有关规定”并没有指明是什么样的规定，这就产生了在实践操作中不能回避的一个问题，即检察机关对自侦案件启动控制下交付程序，批准决定的主体究竟是检察机关本身还是公安机关。

        同样是检察机关自行侦办的案件，因为《人民检察院刑事诉讼规则》第263条规定，“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上，采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行”。而在前述规定中的执行机关到底是检察机关本身还是公安机关也不明确。

        如果在办案实践中有关机关未按照相关的法律规定，违法违规采取控制下交付手段侦办案件，对于相关责任人员的责任追究与被侵害对象的权利救济目前也都还没有明确的规定。

        2.缺少外部监督机制

        新刑诉法及相关配套文件规制了控制下交付的相关内容之后，虽然从公安机关审批该手段是否采取的内部层级上来看，县级以上公安机关的负责人有权决定是否采取控制下交付侦办案件。但控制下交付的批准决定权与实施权从根本上还是同属于公安机关本身，新刑诉法并没有引入对控制下交付的外部监督机制。

        在司法实践中，各地公安机关大都还保留着案件侦破率的考核机制，基层公安机关很大程度上还受到大案要案“必破”的传统工作思维影响。如果案件没有如期侦破，作为上级公安机关的负责人会受到现行的“问责”机制所带来的压力。如此一来审批机制就很可能无法体现出监督的效果。因为上级公安机关在行使审批权时其侧重点不再是采取控制下交付是否符合法治精神，而是将案件能否快速侦破作为唯一的出发点。

        对于检察机关自行侦办的案件，如果控制下交付的批准决定权与实施权同属于检察机关本身，也同样会出现上述的内部监督很可能形同虚设的问题。

        3.检察机关独立实施存在障碍

        在我国长期的刑事诉讼传统中，技术侦查手段的采取似乎是公安机关的专利， 早在1989年最高人民检察院、国家安全部联合颁发了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。在该《通知》中规定:“对经济案件，一般不要使用技术侦查手段，对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段时，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”上述《通知》的相关内容明显对检察机关独立实施技侦手段持保留意见，所以认为有必要对经济案件采取技侦手段时要由公安机关协助使用。

        2003年联合国《反腐败公约》对控制下交付在腐败案件侦办中的采用予以了高度肯定，该公约还鼓励各国的侦查机关将控制下交付作为侦办腐败案件的手段付诸实施。新刑诉法也已经明确授权检察机关在自侦案件中可以采取控制下交付手段侦办案件。至此控制下交付在反腐领域开展工作的国际法、国内法依据都已经齐备，检察机关独立实施其侦办案件似乎“迎来了春天”。但检察机关相较于公安机关来说，无论从相关人员的专业化程度、技侦设备的种类质量、与有关单位的协同配合等多方面来看，其在实践中独立实施控制下交付还需要克服诸多的现实困难。

        4.相关司法解释缺位

        新刑诉法已经赋予侦查机关采取控制下交付手段所采集的案件材料具有刑事诉讼的证据资格。为了与新刑诉法相衔接，最高人民法院也已经在其颁布的司法解释中明确了采取技术侦查措施收集的证据材料，必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，方可以作为定案的依据。因为技侦证据的取得具有特殊性，在有可能危及有关人员的人身安全、或者可能产生其他严重后果时，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施进行质证；如果采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施就无法当庭质证的，必要时，审判人员可以在庭外对该证据进行核实，决定是否采信该证据。

        法庭审理中证据的公开质证是程序正义的重要表现形式，在传统大陆法系国家的庭审模式中，辩方对控方所出示的证据予以充分的发表意见，最大限度地就该证据的合法性与否进行质证，最后由法庭决定是否采信该证据以及是否认定被告人有罪。最高院在1997年刑诉法司法解释第58条中规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”而最新的刑诉法司法解释第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”对比上述新旧刑诉法司法解释的条文就不难发现，为了给予包括控制下交付在内的技侦手段所收集证据的公开质证以例外情形，新刑诉法司法解释做了保留。

        在新刑诉法背景下，证据以公开质证为常态，庭外核实为例外。如果在相关司法解释中没有细化规定对控制下交付证据进行质证或认证的常态及例外的适用情形，将会带来诸多的问题。首先，新刑诉法司法解释对于有可能危及有关人员的人身安全、或者可能产生其他严重后果的标准与情形都未予以具体说明。由于法官对证据的庭外认证牺牲了公开质证的程序正义价值，所以必须有充分的理由法官才可行使庭外认证权，这就必然又会带来新的问题，即没有辩方参与的法庭单独认证由谁去监督，该形式会不会演变为“秘密审判”等等都不得而知。

        另一方面，控制下交付所采集的案件材料，应当以证据的何种形式出现在法庭审理中，目前也没有专门的司法解释予以规定。笔者曾经接触过一个真实案例，在一宗跨省贩卖毒品案件的侦办过程中，由于侦查机关事先已经察觉了一名嫌疑人携带了数量较大的毒品从外省来到本市，该嫌疑人此行的目的就是受幕后主使的指派将毒品交付给交易的相对人。侦查机关遂决定采取控制下交付侦办该案，并监控了嫌疑人的手机通讯，获取了其与幕后主使的通话录音材料。在该案的法庭审理阶段，由于侦查机关只是将录音的内容转化为书面文字的形式移交给检察机关，所以公诉人也只能以该书面材料作为指控被告人犯运输毒品罪的直接证据。当辩护人要求公诉人当庭播放原始录音时，却遭到了拒绝。被告人的通话录音本属于视听资料，是刑诉法规定的法定证据种类之一，而在本案中，侦查机关出于防止采集证据手段泄密的担忧将其转化为一份书证，如果法庭最终允许检察机关可以不播放被告人原始的录音材料，并以该书证认定被告人有罪，那么这样的认证无疑对被告人极其不利。

        鉴于刑诉法刚刚完成修改，短时间内立法机关再行规制包括控制下交付在内的技侦证据质证与认证程序已经没有可能。控制下交付采集的材料如果本身就属于法定的证据形式，侦查机关应当以其原始的状态移送检察机关审查起诉，在案件审理阶段由人民法院根据个案的不同情况决定认定的途径。前述问题的解决都有赖于出台技术侦查措施采集证据在人民法院审理案件中如何适用的专门法司法解释予以明确。

        三、对控制下交付的法律完善

        （一）技术侦查阶段

        1.打击犯罪兼顾保障人权

        在《世界人权宣言》中规定“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”当今法治社会对公权力的行使基础与限制要求愈发严格，在刑事诉讼领域，侦查权的行使要恪守打击犯罪与保障人权的统一已经在国际上达成了共识。

        侦查权的行使既是侦查机关公权力介入的起始，也是刑事诉讼证据收集的首环。就原刑诉法所规定的常规侦查手段而言，因其采取都是在嫌疑人知情或是见证人在场及救济手段明确的情况下而为。 如果侦查机关在办案的过程中存在侵犯嫌疑人诉讼权利的行为，嫌疑人将有救济的途径。除了法定的纠错机制外，这样的补救还包括嫌疑人的“自救”，例如在讯问过程中为求自保而不向侦查机关如实供述等等。即便侦查机关对嫌疑人采取侦查手段时其可以“主动防御”，但对于常规的侦查手段严格立法规制已经是各国通行的司法惯例，这也就是说对于常规侦查手段的行使需要符合现代法治的精神——打击犯罪与保障人权的统一。

        如果对于常规侦查手段的行使尚需严格的恪守打击犯罪与保障人权统一的基本原则，那么在侦查机关采取控制下交付手段时就更加需要恪守上述原则。因为控制下交付手段的特殊性就在于相较于常规侦查措施而言，其对嫌疑人的隐私权例如通信自由与通信秘密甚至是行踪监控都会造成极其严重的干预，嫌疑人是在完全不知情的情况下被“赤裸裸”展示在侦查机关的技侦手段“显微镜”之下。以嫌疑人的通讯被侦听为例，如何在秘密侦听的侦查方式上协调控制犯罪与保障人权的关系，成为至关重要的问题。 当嫌疑人完全不知道侦查机关在向其“进攻”的时候，其根本无从“防御”，因为其感觉不到“危机”的存在。为最大限度地防范控制下交付被侦查机关以刑事侦查为名而行干预私权利之实，衡量打击犯罪与保障人权的关系是侦查机关的首务。

        2.限权实施

        随着科学技术水平的日新月异，当前侦查机关所采取的控制下交付相较于早期该手段的使用更加体现了技术化的特征。换句话说，在个人通讯工具已经非常普及的时代背景下实施控制下交付，不可避免要使用电话监听、电子监控、秘密拍照或录像等技术手段。 以在途违禁品或财物被侦查机关察觉为例，无论上述物品是采取邮寄还是托运的方式被流转（人货分离），侦查机关决定采取控制下交付之后，除了密切监控物品的流转之外，必定会对该物品接收人的通讯工具进行监听，以挖掘幕后的犯罪主使。

        前述通信监控行为是在侦查机关决定采用控制下交付之后所实施的，这也印证了笔者在前文中的论述，即控制下交付作为技术侦查措施的一种，其在实施时有可能利用技术侦查措施的某种或是几种侦查手段。如果控制下交付的采用还伴随着通信监控手段的采取，这就必须引起足够的关注，因为纵观较为先进的各国成熟的立法例，但凡涉及到对嫌疑人采取通信监控这种对个人隐私权伤害最大的特殊侦查手段时，一定会在法律规制方面要求非常严格，限权与慎用这柄“达摩克利斯”之剑。

        最新的《公安机关办理刑事案件程序规定》要求通信监控的采取必须报设区的市一级以上公安机关负责人批准，而控制下交付的采取只要经过县级以上公安机关负责人决定即可。之所以对通信监控的报批采取更高的形式要求，其本意就是为了限制监听这种侦查手段的行使。但在新规定的要求下，该种制度设计的美好设想很有可能被规避或架空。如果通信监控也包含在控制下交付的采用中，侦查机关很有可能会以采取控制下交付的目的按照层级较低的批准程序报备县级以上公安机关的负责人，但实践中还会对嫌疑人采取通信监控的技侦措施。

        为了切实贯彻与体现侦查机关对控制下交付的限权与慎用要求，对于将通信监控等其他技术侦查措施包含在控制下交付中的情形，侦查机关应当一律按照“就高不就低”的原则，报设区的市一级公安机关负责人批准。此外还必须引入外部监督机制对侦查机关的行为予以监督。如何完善对侦查机关的监督机制笔者将在本文的其他部分专门论述，在此就不再赘述。至于为何在新规定中控制下交付的审批权相较于其他技侦手段做了“降格处理”，笔者认为最大的可能是公安机关考虑到因为违禁品的暴露使得采取控制下交付办理的案件证据取得更为“扎实”了一些，故而导致了新规定的制定者通过将审批权下放到基层的公安机关负责人来体现其与实施手段的匹配性，但相关规定的确立不能够违背限权与慎用原则的要求。

        （二）审查起诉阶段

        1.健全侦查机关监督机制

        在新刑诉背景下，有权采取控制下交付手段侦办案件的有公安侦查机关 与检察机关自侦部门。目前公安机关实施控制下交付的审批程序采取的是内部监督的模式，即由县级以上公安机关负责人决定即可。检察机关自侦部门实施控制下交付的审批模式规定的则较为模糊，在最新的《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，“人民检察院确定采取技术侦查措施的，按照有关规定报请批准。”但何为“有关规定”在上述文件中并没有进一步明确说明。鉴于无论是公安机关还是检察机关对控制下交付的启动程序都存在不完善之处，为最大限度的保障嫌疑人的合法权益，杜绝该手段被滥用，应当健全对侦查机关的监督机制。

        纯粹的内部审批机制是远远不能够达到事前监督目的的，有的学者甚至认为公安机关的自我批准悖离宪法精神。 在2012年刑诉法实施修改的过程中，主张将技术侦查的批准权如同批捕权一样，交由检察机关行使的呼声日益高涨，这样的呼吁是从检察机关在我国刑事诉讼体系中法律监督机关的角度出发。但即便将技侦手段的批准权交由检察机关行使还是无法解决一个重要的问题，即检察院自侦部门的控制下交付也由检察机关批准，其本质还是自我审批的模式。

        在传统的大陆法系国家，技术侦查手段的采取需要法院的法官签发令状许可。  虽然这样的司法审查模式是针对类似于监听等对隐私权侵犯较严重的技术侦查手段，但是笔者建议从制度设置的长远考虑，该种司法审查模式对我国控制下交付法律规制具有十分重要的借鉴意义。由于我国对技术侦查的立法规制尚处在初级阶段，因此很有必要严格规制每一种技术侦查手段的采取，更何况在前文中笔者已经论述，控制下交付很可能伴随着通信监控等其他技侦手段的采取。在现行的司法体制中，无论是公安侦查机关还是检察院自侦部门，如果由法院的法官核准控制下交付的采取就可以对他们起到较为有效的法律监督。值得一提的是，该种监督应当贯穿于控制下交付被采取之前的风险评估直至行动的结束之后。

        2.确保律师阅卷权

        刑事诉讼程序中之所以要保障辩护人的阅卷权，就在于阅卷权的行使是辩护人深入了解案件的重要途径。该种途径给予辩护人在庭审开始前就可以提前介入对各项证据的采集程序是否合法以及与指控被告人犯罪是否具有关联进行研判。辩护人根据阅卷过程中对相关证据情况的归纳才能在开庭审理的过程中更好地保障被告人诉讼的权利。换句话说，在刑事诉讼过程中保障辩护人的阅卷权就是保障被告人对证据的知情权、质证权。

        在2012年刑诉法修改之后，控制下交付证据能否出现在公安侦查机关的诉讼卷中并移交检察机关审查起诉一直是有待观察的事项。由于公安侦查机关侦办案件通常会形成两套卷宗材料，即在侦查终结后将移送给检察机关用于审查起诉的诉讼卷，以及并不随卷移送，而是由侦查机关自行存档的侦查卷。在原《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条中规定：“侦查终结后，应当将全部案卷材料加以整理，按要求装订立卷。向人民检察院移交案件时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用的，按照规定采取相应的处理。”公安机关的上述规定源于其对技侦证据“神秘主义”的固守。

新刑诉法实施前理论界对于公安侦查机关不将技侦材料随卷移送检察机关一直持批判的态度，他们认为涉及技侦手段获取的案件材料如果不经过检察机关审查起诉环节的过滤及庭审质证的检验，而只是由公安机关在没有外界监督的情况下完成证据的“转化”处理，这样的做法极其不利于被告人诉讼权利的保障。由于公安机关对技侦证据的使用与否及公开程度有“内部操作”之嫌，导致了辩方对相关信息的获取十分困难。原刑诉法对技术侦查措施从手段采取到所获材料的证据资格都没有任何规制，故公安机关从防止手段的泄密以及保护涉及人员的安全角度出发，对技侦材料采取了有所保留的做法。虽然这样的做法不利于对被告人诉讼权利的保障，但是公安机关有所保留的做法在原刑诉法存在相关立法空白的背景下也并未超越上位法的规定框架。

        在新刑诉法背景下，法律已经明确技术侦查材料可以作为证据使用，并且考虑到技侦证据的特殊性，所以单独为技侦证据创制了公开质证的例外情形。如果公安机关还继续将采取控制下交付手段所收集的案件材料只保留在侦查卷中，则违背了新刑诉法对技侦材料立法规制的“良苦用心”。笔者建议，因为控制下交付所获材料作为证据使用必定要经过法庭审理的认证程序，所以在今后出台的司法解释中应当要求公安机关将案件所涉及的所有技术侦查材料都随卷移送人民检察院。只有随卷移送，控制下交付相关材料才会出现在诉讼卷中，辩护律师才有阅取的机会，如果公安机关仍然采取技术侦查材料不随卷移送的方式，那么保障律师的阅卷权则无从谈起。

        3.排除非法衍生证据

        检察机关在刑事诉讼中的重要职能之一就是依法过滤侦查机关所取得的初步证据材料，即在审查起诉过程中对证据进行审查。最新的《人民检察院刑事诉讼规则》更加赋予了检察机关在审查起诉的过程中主动发现并排除非法证据的责任。 因为控制下交付在当今高度信息化的时代背景下被侦查机关所采用，那么在案件的侦办过程中极有可能产生一些随之而来的衍生证据。有的学者甚至认为技术侦查手段的主要功能不是直接产生证据，而是其强大的证据衍生作用。 以前文中笔者提到的因为实施了控制下交付侦查机关所获取的违禁品照片或录像、嫌疑人的通讯录音为例，如果侦查机关将上述衍生材料也作为证据随卷移送到检察机关，那么检察机关必须将该衍生材料也包含在证据审查的范围之内。

        如果侦查机关采取控制下交付本身就不具有法理上的正当性或存在程序违法的情形，那么其所获取的衍生证据必定也就无法具备刑事诉讼的证据资格。新刑诉法实施之后，一些基层的侦查机关在采取控制下交付侦办案件的过程中一味追求办案的效率，难以适应新的程序性要求。较为典型的做法就是在取得上级签发的批准文书前便采取行动，在案件侦破之后也不补办批准手续。因此在侦查机关移送给检察机关的诉讼文书卷中必然缺少采取控制下交付的批准文书。从侦查机关的视野出发案件的侦破看似取得了成功，但是从整个刑事诉讼的全局角度出发，侦查机关在办案程序上存在重大瑕疵，也违背了程序正义的刑诉法基本原则。笔者建议，如果检察机关发现侦查机关采取控制下交付时存在上述的程序违法，一定要及时对侦查机关提出纠正意见。如果检察机关的纠正意见并没有被侦查机关所采纳，即侦查机关还是无法完善该程序性要求，那么检察机关在审查起诉的过程中必须将衍生的证据予以直接排除并在制作起诉书时，依法不将上述非法的衍生证据列明在证据目录中移交人民法院。

        （三）法庭审理阶段

        1.严格证据形式

        证据能力与证明力是刑事诉讼中具有差异的两个概念，以新旧刑诉法对控制下交付所收集案件材料的态度为例，因为原刑诉法对上述材料的来源合法性不予认可，所以该材料终究存在来源不合法的“法定”缺陷。在此背景下，因为本身不具备证据资格，所以通过控制下交付采集的案件材料也就谈不上具备证据能力的问题。在新刑诉背景下，控制下交付所收集的案件材料有了法律的明确界定，即可以作为证据使用，故其具备了证据能力，当然，某项证据能否达到证明犯罪的目的，要从其合法性、客观性、关联性三个角度来衡量，即证明力的大小问题。在厘清了证据能力与证明力的逻辑关系之后，就很有必要将控制下交付所收集的案件材料规制到新刑诉法所规定的法定证据形式中来。

        新刑诉法所确定的法定证据形式有8类，即该法第48条所规定的：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。”在明确了上述法定的证据种类之后，对于采用控制下交付侦办的相关案件，无论从侦查机关对证据的采集、固定；检察机关对证据材料的审查、筛选直到最后法庭对证据的认定都应当遵循证据的“原始形态”原则，即不允许侦查机关将控制下交付类证据再行转化，应当将他们以原始的状态贯穿于刑事诉讼的过程中。这样的原则要求不仅保证了被告人的诉讼权利，更加体现了立法者完善控制下交付的法律规制的初衷。笔者建议，在之后颁布的专门司法解释中，应当明确，在法庭审理过程中，如果审判人员发现采用控制下交付所取得的证据是经过形式转化的证据，应当严格不予认定其证明力，以此来确保庭审中的呈堂证据就是原始证据的形态。

        2.慎用庭外认证权

        控制下交付所采证据除了违禁品（财物）本身外，以视听资料、电子数据的证据形式较为典型，并且上述证据的取得高度依赖技术设备及区别于常规侦查手段的特殊方法。新刑诉法考虑到法庭的质证环节有可能会暴露该侦查手段的技术细节或危及到办案人员的人身安全，故专门在质证程序的法定公开与技侦手段的保密特质之间如何取舍做出了安排，即新刑诉法第152条“如果使用该证据（技侦证据，笔者注）可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

        作为刑事案件的定案依据，证据要经过控方的当庭出示，说明证据来源合法及证明目的，并经过被告人及其辩护人发表质证意见，方才可以被法院采纳。检察机关的审查起诉、辩护人的阅卷以及法庭的质证程序都是证据公开的法定途径（前两种途径是小范围公开，而法庭的公开审理是大范围公开）。不能回避的是，既然控制下交付所取得的案件材料可以作为证据使用，那么以上途径的证据公开就有可能导致“泄密”的后果，甚至会危及有关人员的人身安全。基于上述考量，新刑诉法第152条规定了如果使用技术侦查措施收集的材料作为证据使用可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。显然新刑诉法基于避免技侦证据“泄密”产生严重后果而“牺牲”了证据的质证公开原则，并赋予了审判人员的庭外认证权。

        笔者认为判断相关证据的公开质证会产生危及有关人员人身安全或是其他严重后果的标准、依据目前都存在法律空白。即便庭审中对技侦证据的公开质证会产生严重后果，但除了审判人员的庭外核实是否还存在其他解决该问题的途径，或是当只能由审判人员通过庭外认证来解决上述问题时，此种庭外认证由谁去实施监督都在新刑诉法中无法找到答案。有的学者担忧审判人员的庭外核实会流于形式甚至演变成“秘密审判”。 其实在新刑诉法征询修改意见的过程中，曾有草案规定法官在庭外核实证据的，可以通知检察官与律师在场，但需要签署保密协议。 但该规定在之后的修正案一审稿中被删除了。笔者建议在之后颁布的司法解释中要明确慎用法官的庭外认证权，如果确有必要行使该认证权，应当通知辩护人在场，因为基于律师身份的特殊性以及司法行政机关对其的监督管理，其完全可以给予审判机关明确的书面保证，即不会以任何形式向除了被告人之外的第三方透露该认证程序的内容。只有确保辩护人参与到认证的过程中，才可以保障被告人的诉讼权利，也避免了公开质证可能导致的各种负面影响。

        3.非法证据排除规则

        为杜绝冤假错案的发生，新刑诉法同样以一定的篇幅就非法证据如何进行排除做了规定。非法证据排除规则是指在公权力强大的背景下如果发生了侦查机关违法取证的情形，对该非法取得的证据侦查机关不得移送人民检察院进行审查起诉，人民法院在审理案件的过程中如果发现非法证据也必须予以坚决排除。尤其在有可能判处被告人极刑的案件中，如果有线索指向某项证据有非法获取之嫌，人民法院应当立即启动非法证据排除程序，并对认定被告人有罪的证据从程序到实体上要求更为严格。

        侦查机关在符合法定程序的前提下启动控制下交付所采集的证据才具有来源的合法性。控制下交付所获取的证据如违禁品本身或衍生的其他证据具有特殊性，他们是嫌疑人在几乎无法采取防御措施的情形下被固定的。现行的体制背景下由公安机关侦办的案件控制下交付的启动审批与手段实施同为公安机关本身，其种种弊端笔者已经在上文中进行了阐释，因此在新刑诉背景下对非法获取的控制下交付证据予以坚决排除就非常值得关注。

        目前排除非法证据的启动程序有侦查机关的自查、人民检察院的督查以及人民法院的审查，但笔者认为排除非法证据最为有效的途径是在案件的法庭审理阶段被告人及其辩护人所提出的启动申请。需要着重强调的是，人民法院的法庭审理是保障被告人诉讼权利的最后一道“闸门”，所以更加需要通过司法解释来规制包括控制下交付在内的技侦证据的非法证据排除问题。既然控制下交付所收集的案件材料具备证据资格这一前提已经存在，那么非法证据排除规则同样适用于该证据材料如果是通过非法的手段所取得的情形。

        根据侦查机关所实施的控制下交付种类、性质的不同，其有可能获取的证据材料也会存在差异。如常规的控制下交付最有可能取得的证据材料有物证（核心违禁品）、视听资料（监控录像）、电子数据（邮件、短信等）等，而在人货同行的控制下交付中侦查机关还有可能取得特情人员的证人证言 等其他证据。侦查机关不论是采取常规的控制下交付还是特殊的控制下交付，如果其存在取证程序违法的情形，那么以上的证据形态毫无疑问都包含在应当排除的证据范围内。

        4.特殊化量刑

        侦查机关采取无害的控制下交付（又叫做“干净”的控制下交付）所侦破的案件，因违禁品在嫌疑人完成交易环节前就已经被无害的替代物所替换，故该犯罪行为无论从最后的目的实现及社会的危害性来说已经不存在可能性。基于在无害的控制下交付中侦查机关“阻却”了犯罪行为的最终完成，故理论界对无害的控制下交付犯罪既遂的标准与量刑的幅度一直都存在不同的意见。争议焦点就在于嫌疑人对替代物的交易最终能否够构成犯罪行为的既遂状态及如果其行为被认定为犯罪那么人民法院在对其量刑时是否应比照违禁品没有被替代的情况存在“优惠”。

        当违禁品被侦查机关发现的伊始，该犯罪行为侵犯社会法益的客观事实就已经存在。根据我国现行的法律规定，贩卖毒品犯罪行为的实行终了，以嫌疑人为实施贩卖的目的而将毒品带入交易环节即构成犯罪的既遂状态。即便侦查机关已经使用替代物对毒品进行了替换处理，那么也只能说明侦查机关在利用自身的技术化优势最大限度地杜绝违禁品二次流入社会的风险。如果说的更加直白一些，侦查机关实施无害的控制下交付的根本目的是将办理案件的效果及社会影响最大限度地实现可控化，其客观上带来的“无害”结果并非是嫌疑人本人以“悔罪”为目的的自身意愿及行为体现。

        由于相关的社会资源及司法陈本都会围绕着侦查机关采取控制下交付行为而付出。因此，笔者认为不能够因为侦查机关为了防范违禁品有失散的风险而采取了技术化处理就简单认定被告人犯罪未遂或量刑上的幅度减轻。如果侦查机关出于良好的初衷而使用的无害控制下交付反倒放纵了对拟要抓获的犯罪分子的法律制裁，那么控制下交付的有效性将遭到重大质疑。

        在司法实践中被告人的定罪量刑由审判环节决定，根据我国的刑法规定，以最为典型的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，我国刑法规定该罪的量刑幅度很大程度上取决于涉案毒品的数量。如果侦查机关事先用同等数量的面粉替换了毒品，那么虽然在客观上被告人所交易的毒品（面粉）数量为零，但笔者认为这并不影响人民法院对被告人犯罪行为既遂的认定。而被告人涉案毒品的数量，也仍然以侦查机关实施替换前所查获的毒品数量计算。事实上这同样也是最高院在指导全国的法院系统审理毒品案件时的明确态度。因此，尽管无害的控制下交付有自身的特殊性，但是笔者建议在相关司法解释中确定人民法院对无害的控制下交付案件中的被告人定罪量刑时不宜有所区别对待。

参考文献

一、 著作类：

[1]俞波涛：《秘密侦查问题研究》，中国检察出版社2008年版。

[2]王国民：《控制下交付研究》，中国检察出版社2011年版。

[3]张黎：《法制视野下的秘密侦查》，知识产权出版社2013年版。

[4]邓立军：《全球视野与本土构架——秘密侦查法治化与刑事诉讼法的再修改》，中国社会科学出版社2012年版。

[5]程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。

[6]崔敏：《刑事诉讼与证据运用》（第三卷），中国人民公安大学出版社2007年版。

二、论文类：

[1]于珊珊：《毒品犯罪案件侦查策略的设计和运用——以诱惑侦查与控制下交付为例》，西南政法大学2009年硕士学位论文。

[2]王欣锋：《控制下交付问题研究——以毒品犯罪为视角》，西南政法大学2009年硕士学位论文。

[3]沈义成：《诱惑侦查措施的适用范围及伦理界限》，南京师范大学2013年硕士学位论文。

[4]蒋鹏飞：《欺诈性侦查研究》，南京师范大学2013年博士论文。

[5]胡铭：《英法德荷意技术侦查的程序性控制》，载《环球法学评论》2013年第4期。

[6]孙煜华：《何谓‘严格的批准手续’——对我国<刑事诉讼法>技术侦查条款的合宪性解读》，载《环球法学评论》2013年第4期。

[7]王超：《刑事证据排除的两种模式》，载《现代法学》2013年第4期。

[8]杨明：《论卧底侦查》，载《现代法学》2005年第5期。

[9]宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，载《法学研究》2000年第3期。

[10]陈京春：《控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定——以贩卖毒品为研究对象》，载《法学论坛》2012年第3期。

[11]程雷：《论技侦手段所获取材料的证据使用》，载《证据科学》2012年第20卷（第5期）。

[12]邓立军：《突破与局限：特殊侦查措施所获证据材料适用研究——以<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>第35条为中心》，载《证据科学》2011年第19卷（第6期）。

[13]何家弘：《秘密侦查立法之我见》，载《法学杂志》2004年第6期。

[14]王国民：《控制下交付之正当性基础》，载《社会科学论坛》2011年第3期。

[15]薛培、郑家明：《贩卖毒品案件中的诱惑侦查：默认现实抑或法律规制——以四川省成都市W区、X区及J县为研究样本》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。

[16]刘红月：《浅论毒品犯罪控制下交付的立法现状及其不足》，载《法制与社会》2009年第30期。

[17]彭知千：《‘技术侦查措施’之辨析——兼论新刑诉法第151条》，载《法制与社会》2012年第8期。

[18]黄维智：《控制下交付法律问题研究》，载《社会科学研究》2007年第2期。

[19]程雷：《刑事诉讼法<修正案>中隐匿身份实施侦查与控制下交付》，载《中国检察官》2012年第4期。

[20]唐磊、赵爱华：《论刑事司法中的秘密侦查措施》，载《社会科学研究》2004年第1期。

[21]邓立军：《台湾地区的控制下交付研究》，载《中国人民公安大学学报》2012年第5期。

[22]王骄：《技术侦查证据庭外核实的程序性障碍》，载《贵州警官职业学院学报》2012年第4期。

[23]王国民：《试论控制下交付的概念及其与诱惑侦查之界分》，载《江西警察学院学报》2011年5月第3期。

[24]邓立军、吴良培：《控制下交付论纲》，载《福建公安高等专科学校学报》2004年第4期。

[25]朱晓莉：《毒品犯罪侦查中的控制下交付与诱惑侦查》，载《山东警察学院学报》2006年11月第6期。

[26]刘燕、张晶：《论特殊侦查取得证据的使用——<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>第35条的适用》，载《山东警察学院学报》2011年1月第1期。

[27]董坤：《论技术侦查证据的使用》，载《四川大学学报》2013年第3期。

[28]陈学权：《程序法视野中的控制下交付》，载《西北大学学报》2012年第2期。

[29]米镝：《‘控制下交付’问题研究》，载《商丘师范学院学报》2010年第1期。

[30]孙茂利：《<公安机关办理刑事案件程序规定>深度解读》，载《法制日报》2013年2月20日。

[31]陈磊：《授权与控权：技术侦查措施的法治化》，载《检察日报》2012年4月27日。

[32]邹云翔：《充分利用‘控制下交付’破解反腐败难题》，载《检察日报》2012年5月25日。

[33]朱孝清：《刑诉法关于侦查措施规定中的两个问题》，载《检察日报》2012年9月3日。

[34]罗猛：《技术侦查措施要规范适用》，载《检察日报》2012年11月2日。

[35]陈光耀、蓝漪露：《我国新<刑事诉讼法>关于技术侦查规定的不足与完善》，载《山东大学学报》2012年第6期。

作者简介：

李伟律师，北京市高朋（南京）律师事务所，刑事辩护业务部副主任。

*附件列表(点击下载)

南京市律师协会微信公众账号



分享到： 更多