【争议问题】

工程总承包项目中，发包人未取得建设工程规划审批手续是否导致工程总承包合同无效？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，将导致建设工程施工合同无效，此点无争议。

那么，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，是否会导致建设工程总承包合同无效？尚无明确法律规定，本文就此争议问题进行论述。

【我们认为】

工程总承包项目中，发包人未取得建设工程规划审批手续，不影响工程总承包合同的效力。理由依据：

（1）目前暂无“发包人未取得建设工程规划审批手续，工程总承包合同无效”的法律规定。

建设工程总承包合同系指发包人就建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购等涵盖建设工程各个环节的内容进行发包，而总承包人对整个建设工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，确保工程顺利进行和最终完成的合同。建设工程施工合同系指发包人就建筑工程的施工进行发包，而承包人完成施工任务的合同。

两者最主要的区别在于承包的范围不同。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定了工程总承包的概念，即“承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。根据此规定，工程总承包是根据项目特点和实际需要选择是否涵盖勘察、设计到施工、运维等环节的承包方式。而建设工程施工合同仅为施工阶段的承包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款规定的是建设工程施工合同的效力，不应作扩大解释适用于建设工程总承包合同。

（2）工程总承包项目的发包不以取得建设工程规划许可证为前提。

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法》第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称管理办法）第七条规定，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目的发包。

其中城乡规划法中所称建设工程设计方案，可能包括方案设计、技术设计和施工图设计三阶段，而管理办法中仅规定了原则上完成初步设计就可发包。那么在实务中，很可能存在工程完成初步设计就发包，但初步设计尚不满足申请办理建设工程规划许可证的情况，即工程总承包项目的发包不必然以取得建设工程规划许可证为前提，所以不能仅以是否办理建设工程规划审批手续来认定工程总承包合同无效。

（3）未取得建设工程规划审批手续，应承担相应行政责任。

根据城乡规划法第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，办理建设工程规划许可证是工程建设前的必备程序，若无此程序，其法律后果为由规划主管部门处以责令停止建设、罚款、限期改正、没收实物或违法收入等行政责任，但并未对因此签订建设工程总承包合同的效力作否定性评价。

结合上述三点，我们认为建设工程项目中，发包人未取得建设工程规划审批手续，工程总承包合同是否有效不能简单适用工程施工合同效力的相关规定，应当结合民法典中合同效力的相关规定进行认定。城乡规划法中虽规定了建设前需办理建设工程规划审批手续，但仅对未办理所应承担的行政责任进行规定，并未对因此签订的工程总承包合同效力进行否定性评价。故我们认为，建设工程项目中，发包人未取得建设工程规划审批手续，不影响工程总承包合同的效力。

【其他观点】

观点一：未取得规划许可证签订的工程总承包合同无效。

理由依据：（1）建设单位应当办理建设工程规划许可证，未办理则属于违反法律强制性规定，应当无效；（2）工程总承包包含施工承包，属于《建筑法》的调整范围，可适用“当事人以发包人未办理建设工程规划许可证等规划审批手续为由主张合同无效，人民法院应当予以支持”的相关规定认定工程总承包合同无效；（3）建筑物未取得建设工程规划许可证，将导致该建筑物为违法建筑，若认定有效，则合同履行完毕后该建筑物依法仍应予以拆除，导致社会资源严重浪费，故该行为严重损害社会公众利益，应当无效。

观点二：从客观上分析签订工程总承包合同当时是否符合办理规划审批的条件。若符合但未办理，则无效。若不符合，则有效。

观点三：对于工程总承包项目（包含设计、施工等多个环节）的发包人未取得建设工程规划审批手续的情况，其工程总承包合同的效力应根据具体情况区分认定：

1、在不存在导致合同无效的其他情形的情况下，不应影响工程总承包合同项下施工建设以外的设计、采购等其他条款的效力。

2、对于工程总承包合同项下与施工建设有关的行为及条款的效力问题，应结合工程总承包合同签订或起诉时是否具备办理规划审批手续的条件、起诉时所处阶段、起诉时是否开始建设施工等情况，并按照《城乡规划法》及司法解释、民法典有关效力等规定综合分析。

（1）如该工程总承包项目起诉时不具备办理规划审批手续的法定条件且未开始施工建设的，则工程总承包合同中有关施工部分的条款不应认定无效，但如因此导致合同无法履行的，可按合同解除处理。

（2）如果工程总承包合同签订时或起诉时已具备办理规划审批手续的法定条件或已经开始施工建设了，发包人未办理规划审批手续的，工程总承包合同中有关施工部分的条款应认定无效。

【法律依据】

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

2、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

第三条本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

3、《中华人民共和国城乡规划法》

第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

【相关案例】

1.案号：(2020)鲁08民终2508号（有效）

裁判要旨：从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各自的内涵。是否取得规划许可证，并非工程总承包合同生效要件，涉案合同应认定为有效合同。

2、案号：(2020)最高法民申1137号（回避了合同效力认定）

裁判要旨：关于案涉项目工程至今未取得建设工程规划许可证是否影响合同效力问题。即使案涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉项目工程已经竣工验收合格的情况下，中机电力公司请求参照合同约定支付工程价款仍应予以支持，并不能据此改变原审判决结果。而且，在正常情况下，取得建设工程规划许可证是办理施工许可证和实际开始施工的前提条件，案涉项目工程未取得建设工程规划许可证即予施工并已实际投入使用，属于未批先建，其过错和责任也主要在于作为发包人和建设单位的抚矿热力公司。

3、案号：(2022)桂13民终385号（无效）

裁判要旨：由于双方在合同中约定开发的房地产项目，没取得建设工程规划许可证等规划审批手续，合同内容违反国家法律的强制性规定，故鑫宏公司与长林公司签订的《工程总承包及销售合作协议书》及《工程总承包及销售合作补充协议》为无效合同。

4、案号：(2020)苏03民终5507号（无效）

裁判要旨：本院认为，EPC是指工程总承包，即公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包，系为适应现阶段建筑业发展需求所推行的一种工程项目承包、管理模式，依据其主要权利义务关系，为建设工程施工合同，属于《建筑法》的调整范围。经查，涉案工程在施工中以租赁方式占用部分基本农田进行工程建设，且在未取得用地规划许可、建设工程规划许可的情况下签订涉案《EPC总承包协议》并开工建设，在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，故一审法院据此认定同晖公司与今典公司之间的总承包合同无效，并无不当。

5、案号：（2022）京民终582号（发包人主责，承包人次责）

裁判要旨：根据爱格莱娅公司未能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等的情形，爱格莱娅公司应对合同无效承担主要过错责任。根据中建三公司在未取得建设工程施工许可证等建设手续的情形下即进行实际施工的事实，中建三公司应对合同无效承担次要过错责任。

作者简介：杨洋，江苏朗盈律师事务所律师，江苏省律师协会民商法业务委员会委员，南京市律师协会建设工程法律专业委员会委员，南京市律师协会秦淮分会副秘书长。

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责任编辑：李娟




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