通过赴美投资重审我国海外投资保险制度

——三一集团诉奥巴马案引发的思考

殷楠 国浩律师（南京）事务所律师

一、我国海外投资现状与海外投资保险制度

近年来我国海外投资速度激增，从2014年开始我国的海外投资金额已经超过吸引外资数额，到2015年我国已超过日本，成为世界第二大对外投资国。而在今年商务部提供的统计数据显示，2016年1季度我国非金融类对外投资同比激增55.4%。其中赴美投资增速突出，2015年我国赴美投资同比增长近30%创纪录达到150亿美元。随着习近平主席访美时提出加大赴美投资力度，我们有理由相信新的纪录将很快诞生。与此同时，我国赴美投资企业不断遭遇来自美国政府的政治风险。2015年三一集团诉美国政府与总统奥巴马一案在11月就关联公司Ralls公司遭遇美国以“国家安全”遭遇禁令一案达成和解。虽然此前美国哥伦比亚特区联邦上诉法院判定该禁令违反了美国宪法第十四修正案规定的程序争议，剥夺了Ralls公司在遭禁项目中的受宪法保护的财产权，但和解内容却在实体上使Ralls公司丧失了对该项目的经营权，使前期近1300万美元的投资成为泡影。在重新审视该案件时，笔者不禁想假设，如果该项投资投保海外投资保险，该损失是否能获得相依的赔偿？

海外投资保险制度是执行我国对外经济政策的工具之一，是保证其执行对外经济政策的重要国内法手段。它在保障我国实施其对外经济政策的同时也就执行着该国的国家政治战略，实现我国的国际政治利益。在我国企业越来越多向发达国家投资的今天，海外投资保险制度应该为企业遭遇政治风险提供保障，为我国企业“走出去”保驾护航。对我国现有海外投资保险制度仔细研读后，笔者发现，依据我国现有的海外投资保险法律体系，即使上述项目通过海外投资保险获得补偿将比较困难，主要原因在于承保范围与政治风险尚不明确、合格投资划定不尽合理及代位权问题尚未解决。

二、我国目前海外投资保险制度的投保障碍及制度缺陷

（一）间接征收与承保范围

间接征收与承保范围的界定直接关系着三一集团关联公司Ralls公司所遭受的来自美国政府的禁令是否属于我国海外投资保险可以承保的范围，从而决定了三一集团能否从中获得相应补偿（假设三一集团此前曾经投保海外投资保险）。中国出口信用保险公司（以下简称中国信保）在其《投保指南》中规定：“征收（是指）东道国政府采取国有化、没收、征用或未经适当法律程序的行为，剥夺了被保险人或项目企业对投资项目的所有权和经营权；或剥夺了被保险人或项目企业对投资项目资金的使用权和控制权。”其中，国有化、没收、征用行为是公认的“直接征收”；而未经适当法律程序的行为剥夺了被保险人或者项目企业的包括所有权、经营权、资金使用或控制权等相关权益的，应属“间接征收”。

那么，如果以中国信保的上述标准判断，笔者认为可以基本判定美国政府对于Ralls公司的行为构成间接征收。首先，美国政府的禁令构成所谓“未经适当法律程序”的行为。本来“未经适当法律程序”在中国信保的承保范围里出现，显得非常含糊且欠缺立法的严谨性，因为这里的“法律”没有明确是我国自己的法律，即投资母国的法律，还是投资东道国的法律，或是国际层面的双边或多边条约。但是，在本案中，由于三一集团通过东道国诉讼的方式，由美国哥伦比亚特区联邦上述法庭确认了美国政府及总统的禁令违反了宪法规定的程序正义，因此可以美国政府的行为认定为“未经适当法律程序的行为”。其次，在本案中，三一集团关联公司Ralls公司的风电项目遭到美国政府该禁令的剥夺，损失超2000万美元。其中三一集团是该项目的实际控制人，而其关联公司Ralls公司则是该风电项目的项目企业。综上，如果按照中国信保规定的标准，美国政府的禁令行为应属于其承保范围。

除中国信保《投保指南》的相关规定以外，在理论界，美国政府禁令构成间接征收的问题上基本不存在争议。1961年哈佛大学教授Sohn和Baxter共同起草了《国家对外国人造成损害的国际责任公约（草案）》，其中对间接征收的问题指出：“征收财产不仅包括直接剥夺，而且包括其他对财产使用、享有或处置的不合理干涉。此类干涉行为发生后，在一段合理的实践内所有权人无法使用、享有或处置财产。”国内的学者亦指出，间接征收应为对外国人“使用、占有和处置财产的无理干涉”，是以征收之外的途径表现的、由于国家的措施而使所有人对其财产失去支配能力的情况。根据上述标准，美国政府违反程序要求Ralls公司停工、禁止存放或堆存任何设备、禁止移走相关基础设施、禁止除CFIUS授权的美国人以外任何人出入等行为构成不合理干涉以致无法使用和支配自己的财产，既符合程序上越权又符合实质上越权的特征，而实质上的越权又导致间接征收。

尽管中国信保《投保指南》及学理界可以认定美国政府的行为构成间接征收，但是由于中美双边投资协定及相关认定程序的缺失，三一集团及Ralls公司获得经济补偿尚存法律障碍。首先，在存在BIT（双边投资协定）的前提下，对征收认定的实体标准和程序应当由投资母国与东道国签订的BIT加以规定。而我国与美国之间的BIT仍处于谈判阶段尚未签订，对是否构成间接征收的争议仅能通过东道国（即美国）诉讼加以解决。虽然美国哥伦比亚特区联邦上诉法院作出美国政府违反程序正义的裁定，但该裁定并未涉及关于间接征收构成与否实体判决。即使涉及实体问题，美国方面认定构成“间接征收”的可能性并不大。美国2004年和2012年BIT范本中的附件二（Annex B）对“间接征收”进行了详细说明：“（1）判断在某种特定情况下一方的行为或一系列行为是否构成间接征收应以事实为根据，具体问题具体分析。调查中需要考察的关键因素是：（i）政府行为的经济影响。尽管一方的行为或一系列行为对某项投资的经济价值造成了负面影响，但这仅会被看作孤立事件，并不能由此认定间接征收已实际发生。（ii）政府行为对明确合理的投资预期的影响程度。（iii）政府行为的性质。（2）在极少数情况下，一方采取非歧视规制措施来保护合法的公共福利，例如：公共健康、安全以及环境，这类措施不构成间接征收。”其中第（2）项作为例外条款，所谓“公共安全（Public Safety）”并不明确，在本案中极有可能被视同为“国家安全(National Security)”而排除对美国政府行为构成“间接征收”的认定。如果如此，三一集团或者Ralls公司将很难证明构成“间接征收”或“规制征收”。因此，目前进行的中美BIT谈判中应当对该问题进行认真和详细地审查，不仅关系到实体上对于“间接征收”的认定，而且关系到本文将要讨论的又一个问题——代位权问题。如果这两个问题无法在中美BIT中作出合理的规定，中国赴美投资企业若再遇到与三一集团同样的事件时仍然无法获得相应的补偿。其实，我国在BIT中认定“间接征收”的概念与外延已有先例，例如2006年中印BIT第3条规定：“除直接征收、政府的国有化之外，征收行为包括一方为达到使投资者的投资在实际上无法进行营利或不能产生回报的程度，但不包括为使投资者的所有权转移或直接征收而采取的措施。”BIT的认定将有助于明确具体投资环境下“间接征收”的概念和判断标准。

（二）合格投资的范围

在信保公司在《投保指南》中对享受海外投资保险保障的主体、可投保的项目及投资形式进行了规定，虽然没有单独对可承保的“合格投资”直接划界，但笔者将这些规定总结为以下几个“合格投资”的构成要件：1、投保人：在香港、澳门、台湾地区和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，该境内的企业、机构可作为投保人；2、投资项目：可享受保障的项目必须符合中国国家政策和经济、战略利益；3、投资形式：包括股权投资、股东贷款、股东担保在内的直接投资、金融机构贷款和其他经批准的投资形式。根据上述要件，三一集团美国关联公司Ralls公司此次遭禁的风电项目很难落入可保障的“合格投资”的范围。Ralls公司之所以称之为“三一集团关联公司”，是因为Ralls公司并非由三一集团直接投资的，而是由三一集团的两名高管间接投资的。根据《投保指南》中“合格投资”的规定，既不能由三一集团作为投保人，因为三一集团名义上并未控制Ralls公司，也不能由三一集团的这两名高管作为投保人，因为《投保指南》中的投保人只限于“境内的企业、机构”不包括自然人，而Ralls公司自身更加不具备投保人的资格。因此，如果Ralls公司的该风电项目希望获得我国海外投资保险的保障，不论在投保人还是可保障的合格投资范围的问题上，都将面临无法投保的尴尬局面。

与今天国际上的公约比较，《投保指南》的规定显得缺乏规范性。对于同样一个问题《MIGA公约》更多地强调成立地或营业场所或者控制等要求。对合格投资者问题，该公约第13（a）（ii）条规定：“该法人在公约成员国成立并拥有主要营业场所，或者资本大部分由一个或几个成员国或者其国民控制……”，该条规定使用的是“国民（nationals）”的概念，包括除成员国政府以外的所有其他主体，并未区分法人、自然人和其他组织；另外，公约规定了“资本大部分由一个或几个成员国或者其国民控制”，并未规定“资本大部分（the majority of its capital）”的具体比例。相比较而言，笔者认为《投保指南》作95%以上股权控制的规定就显得画蛇添足，甚至可能会大量排除一些本应可享受保障的“合格投资”。对于该问题，有的学者指出“这一规定过分扩大了合格投保人的范围”。而笔者认为，这一规定并未扩大而是缩小了合格投保人的范围。根据我国近年来海外投资的案例可以看出，为了避免遭遇东道国政府（比如美国）的政治壁垒，采取一开始小比例投资、通过关联公司或合作公司间接投资的“曲线投资”模式越来越多，而且显现出不错的效果甚至应该被借鉴和推广。因此“95%以上股权控制的规定”将使在上述模式下的投资利益无法得到有效保障。在当今的国际投资法律体系中，已经很少出现对投资主体、投资比例和形式上的限定，而更多的是对于“投资权益”和“控制”等因素的强调，而且这里的“控制”既包括直接控制也包括间接控制。例如，阿根廷和美国BIT对“投资”是如是定义的：“‘投资’指的是在由另一缔约方的国民或公司直接或者间接的拥有或者控制的，在某一缔约方领土范围内的每一种投资，例如资产、债务、服务及投资合同。并包括但不限于：有形和无形资产，包括权益，例如抵押、留置权和承诺；一个公司或一个公司中的股份或其他权益或上述资产的相关权益；关于金钱的索赔或具有经济价值并与某项投资直接相关的履约情况索赔；知识产权，在其他事物之外，包括与文学艺术作品（包括音频录音），人类努力钻研的所有领域，工业设计，半导体掩膜作品，交易秘密，专门技术，以及保密的商业信息，以及商标、服务标识、商品名等相关的权益；以及法律或合同赋予的任何权益，以及依法拥有的任何执照和许可证。”该BIT并未对主体形态、投资形式和比例加以限制，而是广泛地考虑到各个层面的权益及对权益的控制。笔者认为，在我国与其他国家BIT的签订和我国国内相关立法中，也应当更多地考虑“控制”与“权益”的要素。

（三）代位权问题

在三一集团诉奥巴马一案中我们发现，三一集团关联公司Ralls公司是通过在美国诉讼的方式试图保护自身的权益。在国际投资法中，这种方式可以归类为东道国救济。根据我国现有的海外投资保险制度模式，在遭遇政治风险时通常是通过东道国救济、甚至是外交保护等途径解决。而在通过外交保护实现赔偿中的问题是，国际社会常常以“用尽东道国救济”为前提加以限制。这就迫使我国企业不得不取径东道国救济而没有其他有效的权利救济途径。这种现象在海外投资保险法律制度上的根本原因在于代位权制度或者行使代位权机构的缺失。如果我国与投资东道国之间就代位权问题约定明确，我国投资者即可通过承保机构予以赔偿，而后承保机构可根据代位权条款向投资东道国追偿，这样我国投资者则不必需以尽东道国救济为获赔前置程序。而代位权问题的落实取决于两点：一是与投资东道国之间是否存在明确约定代位权条款的BIT？二是我国国内是否存在明确行使代位求偿权的机构？双边投资保护协定中的代位权条款实质上 是国家间有关代位权方面的“合意”,根据“条约必须信守”的国际法原则,对双方缔约国都具有约束力。就上述案件而言，我国应当就代位权问题在中美BIT中加以明确。美国就海外投资保险制度采取的是双边主义模式，它以美国同资本输入国订立双边投资保护协定为国内法上海外投资保险制 度适用的法定前提,融国内法与国际法制度为一体 。那么，作为相对方（Counterpart），我国无法绕开这一问题，所以必须积极应对，参与规则的谈判和制定，甚至可以此为契机改进我国目前的海外投资保险制度。在我国目前的海外投资保险制度中，并没有明确中国信保公司行使代位权的规定。但笔者认为，中国信保公司不仅应当是海外投资保险的承保机构，而且还应是代为求偿权的行使机构。中国信保公司“不应是一个承担中国投资者在海外投资中遭遇非商业风险带来损失的机构，用本国资金来‘变相补贴’东道国的不当行为，它应是一个能够向东道国代位求偿权的机构”。

如果说代位权制度的缺失是由于我国与国外签订的BIT在数量和质量上的限制，那么代位机构的缺位则还因为我国海外投资保险制度在模式选择上的不明确。以美国为例，在美国海外投资保险制度采取的双边主义模式中，代位权行使以双边投资保护协定作为索赔的直接依据，而OPIC（Overseas Private Investment Corporation，海外私人投资公司）则是明确的代位权行使机构。以日本为代表的单边主义模式，此种模式不以双边投资协定为代位权前提，因而在承保的投资保险范围上限制较少。而以德国为代表的混合主义模式则是以双边投资协议为主要代位权依据，以外交保护为补充，其通过两家国营的信用和信托监察公司承办海外投资保险并行使代位权。而反观我国，不能清晰的辨别采取了哪一种模式：有学者认为我国采取的是混合主义模式，但混合主义模式是双边投资协议为主，而中国信保在代位权问题上与现存BIT并没有更好的衔接；而从目前的《投保指南》和其他规则及实际操作来看，我国更加类似于日本的单边模式。日本虽没有在立法上要求以订有双边投资保护协定作为国内海外投资保险机构承保政治风险的前提,但在实践中仍强调将双边投资保护协定作为保护本国海外投资重要手段的意义。因此，笔者认为，我国海外投资保险制度应当明确模式选择，但是不论选择何种模式，都应当重视中外BIT在投资风险保障上的重要作用，明确代位权的行使和中国信保公司的职权，这样才能在最大程度上增强对我国海外投资者的保护、保证海外投资保险制度的落实。

三、结论

首先，海外投资保险制度应当在保障我国海外投资者权益上起到其应有的积极作用，与我国目前海外投资的规模相匹配，能够应对现今我国对外投资者所面临的国际投资环境和投资风险。其次，从对三一集团诉奥巴马一案的投保推演可以看出，目前以中国信保为核心机构的现有海外投资保险制度规定尚不清晰、可行性较差。为完善我国海外投资保险制度，应当修订现有的承保范围，对“间接征收”的概念和范围加以界定，对合格投资及投保人的条件进一步明确和调整，并且应尽快确定海外投资保险模式，落实代位权的行使机构和实施条件。最后，不论我国海外投资保险制度采取哪一种模式，我国都应当积极地与其他国家签订BIT，使BIT成为落实海外投资保险制度的国际法依据。当然，在与其他国家签订BIT时，应当努力将代位权等与海外投资保险有关联的问题纳入条约内容设计的考虑范围，力求BIT生效后能够与现有国内制度保持一致性，避免将来可能发生的冲突。只有在国际法和国内法层面相互配合和有效衔接的情况下，才能最大限度地发挥海外投资保险制度的积极作用。

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责任编辑：李娟




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