募股权投资基金（PE）业务中，由于基金与目标企业的信息不对称及尽职调查的局限性，基金为了参与或控制目标公司的公司治理、重大经营决策，保障股东权利，一般会构建众多保护性条款，一票否决权是一种被广泛运用的条款，本文从有效性、适用范围等角度来分析一票否决权在PE中的应用。

壹

一票否决权仅适用于有限责任公司

一票否决权来源于投资协议的约定，是合同主体意思自治的体现。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而有关公司决议的强制性规定和授权性规定主要来源于《公司法》，针对有限责任公司、股份有限公司的股东会决议、董事会决议分别规定如下：

由此可见，有限责任公司因其人合性特征，赋予股东更多的自治权，股东会决议、董事会决议的议事方式和表决程序，均可以由章程另行规定，而且《公司法》亦不要求有限责任公司的股东在行使表决权时同股同权。因此，有限责任公司可在章程中自主约定股东会、董事会的议事规则，通过公司章程赋予投资人委派的董事在董事会上享有一票否决权符合《公司法》的规定。

反观股份有限公司的规定，并未出现“除本法有规定的外，由公司章程规定”内容。股份有限公司因其资合性特征，《公司法》对于两类决议均进行了强制性规定，以董事会决议为例，第111条规定董事会所作出的有效决议，应满足董事会有过半数的董事参加，且必须经全体董事（非与会董事）的过半数通过才能形成。可见，《公司法》不允许股东就股份有限公司股东会、董事会的表决方式自主约定（上市公司、非上市公众公司优先股除外）。

贰

董事会中一票否决权的适用范围

（一）董事会一票否决权可表决的事项

董事会中一票否决权的适用职权范围有其边界，该边界应以《公司法》第四十六条规定的职权范围为界，不可无限扩大。通常在投资协议中，投资人会要求在以下事项方面享有一票否决权：

1、修改公司章程及章程性文件；

2、增加或减少公司注册资本；

3、公司进行任何超过【  】万元的境内外投资；

4、向股东进行股息分配、利润分配；

5、经董事会批准的商业计划和预算外任何单独超过[ ]万元人民币或每季度累计超过【  】万元人民币的支出合同签署；

6、公司增加或减少董事会成员的数量，变更董事会的职权；

7、公司为第三方提供任何保证或担保，以及其它可能产生或有负债的行为。

投资协议中关于董事重大事项一票否决权的条款，常常会有如“修改公司章程、公司增资或者减少注册资本、向股东进行股息分配、利润分配”等应由股东会行使职权的约定，股东会能否授权董事会行使股东会的职权，这样的约定是否有效？

在（2013）沪一中民四(商)终字第822号公司决议效力确认纠纷一案中，二审法院认为“资产收益是公司股东享有的根本权利之一，应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案，即使存在不按照出资比例分取红利的情况，也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。现股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可”，该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效。”

《公司法》第三十七条、第四十六条、第四十九条分别对股东会、董事会、经理职权作出规定，公司只能在法律规定的范围内设置一票否决权，不能将股东会的职权授权董事会行使，且股东会也无权将董事会的职权上升到股东会行使。

（二）设置一票否决权应考虑适用时间和情形

现实中目标企业的融资往往有多轮，涉及的投资人数量众多，如果每个投资人都设置一票否决权，很容易出现效力冲突产生争议。过度的一票否决权将破坏公司决策的秩序和效率。因此，针对一票否决权应设立严格的适用时间、适用范围、适用情形。如针对某一重大决策不能连续使用一票否决权、某一时间段可以使用一票否决权的次数等。 

叁

一票否决权的对外效力

比较典型的案例：奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷案中（【2014】沪二中民四（商）终字第330号），上海二中院认为“赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可。………从维护商事交易安全考虑，应遵循商事外观主义原则，对善意第三人的信赖利益应予保护，老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。”此外，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）（鲁高法发【2007】3号）》第一条第四款规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外”。

通过案例和司法实践，不难得出以下结论：

1、在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，应尊重股东意思自治权利。投资协议系双方真实意思的表示，在未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，协议是真实有效的。

2、投资协议仅约束协议主体，为保证投资方利益的落实，应尽量将协议的内容落实到公司章程上，公司章程属于公示性文件，如决议涉及善意第三人法律行为，基于保护公示公信力和交易安全，应优先适用公司章程。

作者简介

王云霞：江苏玖润律师事务所主任，雨花台区第十八届人大代表。曾获2011年度南京律师业第五届十大优秀业绩奖，2013-2015年度南京市十佳青年律师、优秀青年律师，2016年度业绩突出奖、南京市法律文书奖和社会公益优秀奖。

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