企业并购重组实务中的或有债务问题探讨

王卓  国浩律师（南京）事务所

摘要

或有债务通常包括对外担保，因违法违规行为导致的行政、民事责任，以及未决诉讼、仲裁等三类。或有债务的核查与风险防范是企业并购重组业务中的重点，也是律师提供法律服务过程中需要特别强调、关注的事项。如果出现或有债务导致的标的企业新的债务，则并购方需额外增加投入，并购成本将会相应增加，甚至会影响到并购重组目的的实现。为防范或有债务，律师应当在尽职调查、交易架构设计、谈判、协议起草、价款支付等各环节，采取多种措施防范或有债务的风险，维护客户权益。

关键词

或有债务 尽职调查 承诺与保证 尾款

（一）在尽职调查中注重细节与方法

法律与财务尽职调查是企业并购重组业务的基础，后续的交易架构设计、风险控制、谈判、并购协议的条款等环节均是围绕尽职调查结论展开的。

律师在开展并购重组业务的尽职调查时，需要特别关注一些细节信息，扩展尽职调查方法，包括但不限于：

1.注重访谈。企业为债务人的银行贷款提供担保的，该等担保事项可以通过中国人民银行征信中心出具的《企业信用报告》中查询获知；企业为债务人提供银行贷款之外的其他债务担保的，该等或有债务并不在企业账册中体现，往往在未来并购重组完成后、债权人提出主张时方可知晓。很多非诉讼律师习惯于书面文件的审核，尽职调查往往停留在给标的企业发清单、收集书面资料、回办公室起草尽调报告的层面。除了对文件资料的审查，律师还可以就企业的业务、财务等情况与标的企业的高管、财务人员进行充分的访谈、沟通，在高管的诸多无意间的言谈中发现蛛丝马迹。

笔者曾经在一次并购尽职调查中，通过与高管访谈得知，该企业需要向供应商支付大额款项，为解决流动资金困难，向银行申请贷款，但企业自有房产、土地已办理抵押贷款，无其他足够价值的资产抵押，故大股东的好友控制的公司为其提供了保证担保。这只是高管对该笔贷款和非关联企业提供担保的解释，但是，根据我们的经验，非关联企业之间的担保往往是互惠互利的，“没有无缘无故的爱”，因此笔者继续追问，发现标的企业事后为这家公司的一笔业务提供了无限连带责任的保证担保，从而揭示出标的企业的该笔或有债务。

2.关注法律问题与财务问题的对应性。尽职调查的过程中，各中介机构需要互相配合，互相借鉴工作成果，从中获取有效信息。许多中小企业的档案管理并不完善，涉及法律问题的文件不一定保管齐全，但可能因为有相应地资金往来，而在财务账簿中有所体现。典型的如企业受到行政处罚，需要缴纳罚款，企业并未向律师提供行政处罚决定书，但律师在查看企业财务报表，并与会计师沟通后发现，企业当年度有一定金额的“营业外支出”，即是缴纳罚款产生的支出。而通过会计账簿中记载的律师费，发现企业存在未决诉讼，也是常见的例子。

3.函证与公告。函证是会计师获取审计证据的重要审计程序，在特殊情况下，律师也可以考虑发布函证和公告，作为尽职调查手段的补充。例如律师在调查过程中，对某些担保事项是否实际发生、担保金额、担保期限、主债权履行情况等问题，可以向债务人、担保权人发函调查，请收函人对相关事项予以核查、说明及回复，必要时提供相应地证据材料。

除了一对一的函证以外，亦可以考虑发布公告。根据标的企业注册范围、经营区域、客户及业务关系人分布的重点区域，选择相应范围的报纸发布债权登记公告，请标的企业的债权人在规定的时间到指定地点进行债权登记，提供相应地债权资料，以便最大限度地掌握标的企业对外负债和或有负债的情况。在具体操作中，可以选择在《金融时报》《中国证券报》和标的公司所在地的日报或者晚报三家报纸上连续三次刊登对标的企业的债权登记公告，公告期一般为45天，律师事务所为指定的债权登记机构。

但是，函证与公告形式要谨慎使用，一来，采用函证、公告形式，有一定的财务成本，并且耗时较长，影响较大，特别是公告，参考《公司法》中关于通知债权人的公告时间规定，需要45日，对于一般的企业并购重组项目，难以等待这么长的期限。二来，函证、公告的形式，极有可能会“激活”诉讼时效，即将超过诉讼时效的债务会因此而重新计算诉讼时效，标的企业本可能悄然度过担保期限，而一旦发布公告，担保权人会因此发现还有可供追偿的担保人，从而提出权利主张。

笔者曾经参与的一起对企业集团财务公司的并购重组项目即是此种情况。律师经过尽职调查，发现企业集团内部的成员之间，以及成员与财务公司之间，为贷款互相提供担保的情况十分普遍，但根据法律文件核查到的贷款与担保情况，与会计师核查到的情况存在诸多差异，因此建议向这些存在差异结果的单位发函，确认担保情况。然而，并购方与标的企业提出，这其中许多企业或已经营不善濒临破产，或已注销，或内部管理混乱并不知、不会主动主张权利，如维持现状，很大概率上标的企业并不需要履行该等对外担保，但如果发函确认，势必引发担保权人要求行使担保权。经各方讨论，权衡利弊，最终未采用函证、公告方式，而是律师就该事项向并购方进行了充分的风险披露，测算并购方可能需承担的最大成本，由并购方决策。

因此，采用函证、公告方式进行尽职调查，律师需要谨慎、充分考虑利弊与风险，并与并购方、标的企业沟通，分析、权衡，在取得相关方同意后方可进行。

（二）重视并购协议中陈述与保证、违约责任条款的约定

尽管标的企业与转让方会对包括或有债务在内的企业情况予以披露，中介机构会发挥专业特长开展尽职调查尽可能充分揭示问题，但不得不承认的是，企业或有债务的调查是无法穷尽的，或受限于调查手段，或依赖于未来不特定事项的发生，因此，在正式并购协议中，标的企业及其股东、实际控制人应当对标的企业的合法合规性现状、存在问题的解决方案与时间、并购前存在的问题导致并购后标的企业负累增加等事宜做出详细陈述与保证，（在对标的企业进行股权并购时，该等陈述与保证应当由标的企业、转让股权的全部股东及企业实际控制人作出，但目前大多数企业的现状是，控股股东、实际控制人掌握公司经营管理的绝对权利，故实践中通常由标的企业与控股股东、实际控制人作出陈述与保证，其他股东不作，或仅就少量事项作出陈述与保证。）包括但不限于：

1.向并购方提供的资料或披露的信息是真实、准确、完整和有效的，不存在故意隐瞒已知悉的重大事件（指对标的企业生产和经营将造成实质负面影响的事件：如公司的资质、许可将效力终止无法延续、公司存在重大或有支出风险、公司将面临侵权、索赔、核心员工将离职、对公司业绩构成重大影响的经营合同将被解除、终止或可以预见无法履行等）。

2.除标的企业财务报表所反映的债务及在财务报表完成之后在正常开展业务过程中发生的义务之外，标的企业没有其它与其正常开展业务无关的债务、责任或义务（不管是已发生的、无条件的或有条件的或其他性质的）；并购方不承担任何未在投资前的标的企业财务报表中反映的负债，如因该负债对并购方或者其持有的标的企业股权造成损害的，股东、实际控制人应当赔偿。

3.要求标的企业报送的或者以标的企业的名义报送的所有税务报表均已在该等税务报表被要求报送的时间内报送有关税务机关，并且该等所有的税务报表：（1）在一切重大方面均为真实、完整和准确；（2）标的企业应当缴纳的或者应当以标的企业的名义缴纳的所有税收均已完全及时缴纳或已经完全披露或已经根据法律规定充分计提的准备金；及（3）尚未到期应缴的所有税收均已在标的企业的财务报表、账簿和记录中适当记录。本次投资完成后，任何未在标的企业财务报表中反映的纳税义务及被税务主管机关追缴、要求补缴或处罚而发生的支出由股东、实际控制人承担，如标的企业先行承担，股东、实际控制人应向标的企业补足。

4.截至协议签署之日，标的企业不存在任何重大的未决的诉讼、仲裁，亦未收到将被提及诉讼或申请仲裁的任何形式的通知。

除了为避免或有债务的负累而要求相关方作出陈述与保证外，还应当在并购协议的违约条款中作出相对应的、操作性强的约定，例如：

任何控股股东、实际控制人及/或标的企业在协议及附件下作出的任何陈述或保证不真实或存在遗漏，未全面、适当地履行协议下应当履行的任何义务，因发生在并购交割日前的事项而导致的第三方索赔和/或政府行政调查、处理或措施导致标的企业或任何控股子公司产生任何损失或责任等，控股股东、实际控制人应当连带地向并购方支付相当于并购价款总额一定比例的违约金。

如任何补偿义务人未能以现金足额支付其根据协议约定应向并购方支付的违约金，并购方有权要求（1）未补偿义务人将其持有的全部或部分标的企业的股权以市场公允价值出售给第三方并以该等出售所得价款用以支付其尚未向并购方支付的违约金，但该等出售应受限于合资合同约定的优先购买权（注：本条适用于并购方未100%取得标的企业股权，原股东仍持有标的企业部分股权的情形）；或（2）标的企业及/或控股股东、实际控制人按照合资合同约定回购并购方所持有的标的企业的股权。

当然，对于标的企业、控股股东、实际控制人相关保证条款的执行效力，甚至是控股股东、实际控制人额外提供保证担保的执行力，我们需要客观看待。在并购协议中有所约定、体现，是十分必要的，但未来并购完成后，出现争议纠纷时，能否落实到位，笔者认为需要打一个很大的问号。一来，一旦并购完成，控股股东、实际控制人从标的企业中“出局”，甚至是“脱困”，则并购方对其就失去了可以控制的“手柄”，承诺方有无可支付的违约金、赔偿金，能否足以挽回损失，都是未知数。尤其对于某些经营已陷入困局的企业，例如前述集团财务公司，其控股股东、实际控制人的偿付能力较差，相关承诺的执行力就十分弱了。二来，出现陈述与保证虚假、未履行承诺义务等情形，并购方需追究责任时，需要就承诺方违反约定的具体事实、造成的损害等举证，向承诺方主张权利，沟通无果时甚至还需要提起仲裁或诉讼，整个过程复杂且耗时耗力，结果也取决于裁判机构的裁决，具有不确定性。

总之，在起草并购协议时，建议律师充分考虑可操作性，将陈述与保证，以及对应的违约责任条款细化，降低未来并购方和律师的工作难度，为并购方争取更大的权益，例如约定：实际控制人为解决同业竞争问题，在某一时间点之前，完成某关联公司的工商注销手续，并将工商注销通知书原件交由并购方确认；约定时间点之前未完成，除非并购方书面同意延期，否则即构成实际控制人违约，支付具体金额的违约金。

（三）控制并购款付款节点，预留保证金

并购重组项目中，并购方通常按照项目进行的阶段，分不同时点支付款项。为了防止并购完成后出现或有债务，使标的企业、并购方增加负累，并购双方可以约定预留交易总额的10%-20%尾款作为保证金，在并购完成后一定期限内，标的企业如未承担协议约定以外的或有债务，则并购方按期支付尾款；反之，则该等尾款用于偿付标的企业增加的负债，不足部分，并购方有权继续向转让方追偿。

综上所述，在企业并购重组业务中，标的企业的或有债务会对标的企业的运营，甚至整个并购项目的目标实现构成较大障碍。律师接受并购方委托后，应当充分、合理运用多种尽职调查方法，充分发现、揭示标的企业的或有债务，并在交易架构设计、谈判、协议起草、价款支付等各环节，采取多种措施防范或有债务的风险，维护客户权益。

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责任编辑：李娟




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