[摘　要]随着网络技术的飞速发展及网络经济的兴起 ,互联网已给著作权法领域带来了许多我们必须解决的新问题。在网络著作权保护方面，我国先后出台了一系列法律、法规与司法解释，为网络著作权的保护发挥了良好的规范作用。但是，该体系仍然存在诸多不足，权益失衡情况依然存在，尤其在归责原则、损害赔偿、授权机制、权利限制等方面尚需进一步完善。

[关键词]网络著作权  网络著作权保护 

网络信息技术和产业的迅速发展，给著作权理论和司法实践带来挑战，也给其发展和提高带来机遇。深入研究和探讨涉及网络著作权纠纷的法律适用问题，不仅有利于这类纠纷的正确及时处理，保护著作权人的合法权益，而且对人们网络行为的自我约束、促进网络著作权保护社会氛围的形成和网络业的健康发展，都具有重要的理论和现实意义。

一、我国网络著作权法律保护之现状

(一) 我国网络著作权保护的法律框架

网络著作权，是指著作权人受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。它包含了两层含义：第一，网络著作权指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”，即以有限或者无限的方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利。信息网络传播权随着互联网的发展而产生，具有与其他权利不同的特性。我国《著作权法》规定了著作权人享有信息网络传播权，《信息网络传播权条例》进一步对此作出了肯定与保护。第二，网络著作权指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权、发表权、署名权、发行权等权利。

这些法律在网络著作权保护方面一直发挥着重要的作用，但不可否认，虽然这个法律体系表面上相对完善，但在一些具体案件的法律适用上仍然存在争议。

（二）我国网络著作权保护法律体系的主要特色

1、网络服务提供者的过错责任。《网络著作权解释》第四条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

2、“通知与删除”与“反通知与恢复”程序。《互联网著作权行政保护办法》第五条规定，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。第七条规定，互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。
     3、授权许可制度。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

4、合理使用与法定许可制度。人类创设知识产权法律保护制度，一方面是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源。因此，制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面，为了全社会的共同利益和全面进步，制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用，为此创设了合理使用、法定许可等制度。合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应指明作者姓名、作品名称和出处，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

5、技术保护措施及例外。《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

  二、我国网络著作权法律保护之缺陷

（一）立法滞后，法律规定欠缺或过于原则

传统《著作权法》以权利保护内容为主，现行《著作权法》为技术创新者建立起了初步的责任规避机制，如避风港条款的设立，但实际效果并不理想，如对间接责任的具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成统一认识。法律的不确定性，对技术产业产生了巨大的危害。因此，在合适的条件下，应通过最终修改法律或者出台相应的司法解释，对一些要件设立具体的判断准则，从而解决裁判标准不一的问题。

（二）管辖权规定较为混乱，容易引起管辖争议

《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条对侵权行为地进行了解释，即其包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。人们对被告住所地的确定不存在争议，但对网络著作权侵权案件的侵权行为实施地和侵权结果发生地如何界定存在争议。对此，《网络著作权解释》第1条规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这里，网络服务器、计算机终端所指的对象是什么？法律并没有进一步明确。

（三）侵权者的主观过错难以认定，归责原则仍需完善

《网络著作权解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则并未作出明文规定。该解释第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”、“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任”。由此可知，网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任，因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则，即过错原则。

但是，在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、流动性，发现侵权事实的著作权人，很难证明侵权行为的存在及侵权行为人的过错，即使是已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施从而逃避法律的惩罚。

（四）侵权损害难以认定，赔偿标准尚需细化

知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到网络前后作者收获的经济利益和其他利益来考虑。对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究。鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。

但是，就网络著作权侵权而言，损害事实是构成侵权的必备要件。此外，对于侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确规定，这无疑会给此类案件的公正处理带来隐患。

　（五）交易成本过高，授权机制仍待完善

如何取得著作权使用许可已成为一个制约全局的“瓶颈”问题，最典型的就是建立使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。著作权的行使由权利人亲历亲为从来就是件困难的事情，尤其在数字时代，网络传播权的行使即是一例。这里的交易成本是指使用者为寻找作者、进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的时间、精力、金钱等。其中有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制、缺乏信息沟通而导致的费用。否定性平衡以不交易为终结，就个案而言，交易不成，著作权人和使用者都没有得到什么也没有失去什么。但就社会而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源的闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。

(六)技术保护措施尚需完善，与权利限制间的冲突应加强协调

不可否认，技术保护措施与权利限制之间的交叉点是今天立法者在该领域遇到的最棘手的问题。技术措施是著作权人为了控制作品而设置的保护屏障。网络技术的发展曾给著作人的利益造成很大威胁，在法律反应不及的情况下，权利人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者。这种做法以后得到法律的承认。然而，技术保护措施是“全有或全无”的工具。包含在作品中的技术性措施既可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用。这样一来，某些原本可以合理使用的作品现在无法自由使用或者因规避技术措施而陷入侵权的困境。对此，《信息网络传播权保护条例》第十二条规定了可以避开技术措施的四种情形。既便如此，二者之间的冲突仍不可避免。

著作权人权利的扩大，挤压了权利限制的范围，主要表现为：（1）著作权的保护对象增多，从独创性表达到非独创性事实、数据的汇编；（2）权利内容扩大，出现了信息网络传播权、出租权；（3）保护力度增强，用来控制作品的技术措施与著作权保护联系起来。与此同时，权利的例外和限制方面却没有作出相应变动，反而被数字网络技术所弱化，比如《著作权法》增设了出租权、信息网络传播权并在侵权行为里规定了破坏技术措施和权利管理信息为侵犯著作权的行为，但权利的限制方面，“合理使用”与法定许可的范围被进一步缩小。
    三、我国网络著作权法律保护之完善

（一）完善相关法律法规，增加可操作性

当技术发展到网络时代，运行了几百年的版权制度开始面临前所未有的挑战。

对此，我国网络著作权保护的立法应从以下几个方面加以完善：

1、明确规定作品登记制度。作者在作品产生以后根据自愿的原则登记，出现纠纷以后，登记内容是一个初始的证据。

2、完善并细化信息网络传播权的相关规定。虽然我国相关法律里增设了信息网络传播权，但是缺乏较细致的、更具操作性的要求，需要做一些补充。唯此，才能将该项权利落到实处。

3、完善既有法律术语的定义与解释。比如信息存储空间，建议在解释中，把网络空间、网络硬盘、网络相册、网络博客、网络论坛等由服务商提供空间而不提供内容的带有网络用户自己储存性质的服务，列为信息存储空间，从而适用《信息网络传播权保护条例》。

（二）明确网络著作权案件的管辖权，减少管辖权争议

根据《民事诉讼法》规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《著作权解释》规定，对侵犯著作权行为提起的民事诉讼由著作权法第46条、第47条所规定的侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。《网络著作权解释》规定，“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”为了解决管辖权混乱局面，建议将管辖权加以确定，结合原告就被告原则，并考虑到以后的执行工作，应该规定在被告所在地人民法院管辖；被告所在地不明的，可以由原告所在地人民法院管辖。

（三）建立过错推定原则，完善过错认定办法

关于网络著作权侵权的归责原则，主要有三种不同意见：一为过错责任原则，二为无过错责任原则，三为过错推定原则。我国目前法律采用的是过错责任原则，其利弊如前述。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户动辄得咎，结果将影响网络产业的发展和互联网的有效利用，这是广大善意的网络用户所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对网上侵犯著作权的行为宜采用过错推定原则，将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。一般人都应当知道，凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品均须征得著作权人的同意。凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得授权之后或者以不违反法律规定的方式使用他人作品。只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务，著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础。对此，过错推定原则能起到有力的推动作用。

（四）建立惩罚性赔偿机制，完善损失计算标准

侵权成本、违法成本太低是现在著作权侵权行为频发的原因。现在的赔偿原则不是一个惩罚性的原则，一旦发现侵权了，首先权利人要举证，说明到底实际损失有多少或者说侵权人的侵权获利有多少，这都相当的困难。如果证明不了，法院会给一个非常低的法定赔偿。

在我国的司法实践中，对侵犯软件著作权的损害赔偿应实行全面赔偿原则，即侵权人不仅应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，而且还应补偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、公证费及其他实际支出费用。人民法院在审理侵权案件时，要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则和法定赔偿原则，即侵犯著作权与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿金额。

（五）面向市场，完善网络著作权授权机制

通过市场寻求授权许可的方式，这是目前切实可行的。既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。对此，可从以下几个方面加以完善或进行探索：

1、集体许可。集体许可由著作权集体管理组织代为行使许可权。著作权人将著作权授予集体管理组织行使，由集体管理组织向使用者发放许可证和收取使用费。集体许可为使用者获取大量作品提供了方便，也为权利人提供了使用权的有效管理，替代了作者个人和使用者之间为互利目的而进行的大量交易活动，大大降低了交易费用。在数字网络时代，面对巨量的作品和庞大的作者队伍，使用者获得许可的成本随之增加，实行著作权集体管理的必要性显而易见。

2、出版商代理。即由出版社作为著作权授权代理机构，作者将作品交付出版的同时，也将该作品的网络传播权、电子出版权委托出版社代为行使。这种方式首先要由出版社取得作者的授权，它可以是作者与出版社单独签订的一份合同，也可以是在图书出版合同中附带的一项条款。合同除了载明作者同意将作品的出版权、发行权授予出版社专有使用外，还规定出版社在合同有效期内享有自行或者再授权他人将作品进行电子出版、在网络上载、传播的权利。当出版社在某个专业领域有足够的作品时，即成为实际上的专业性集体管理组织，数字出版者、网络服务商需签约使用作品时，要找的权利人就是图书出版社而不是作者。

3、版权声明。现有的版权声明通常表现为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类的禁止性语言，如将其转化为积极的授权声明，则可视为许可使用合同的要约。该版权声明，既可以是版权页组成部分的详细的权利管理信息，如在版权页上标注“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”。当然，版权声明是作者或者其他著作权人主动向使用者发出的要约，所授予的权利主要是数字版权、网络传播权这些容易被利用而著作权人又难以控制的权利。而作品的改编权、翻译权等包含作者人格利益的权利应当予以保留，需要使用的，由使用者另行获得授权。版权声明为作品使用者尤其是数字出版者、网络服务商建立了一条取得授权的便捷途径，大大降低了交易费用，提高了市场运作效率，对解决数字版权困境有着一定积极的作用，但在诸多方面还有待于逐步规范化。

（六）完善技术保护措施和权利限制的协调原则

我国《著作权法》第47条第6项规定了规避技术措施行为的法律责任，同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。《信息网络传播权保护条例》第12条则规定了可以规避技术措施的四种情形。

对于如何处理技术保护措施和权利限制之间的关系，笔者认为，应该遵循如下原则：

1、平衡原则。当法律赋予著作权人一些新的权利时，应同时考虑对这些权利的行使给予必要限制。如果一方面是著作权人权利的扩张，另一方面是传播者、使用者权利的付之阙如，那么原有的平衡就会破坏，将导致新的不公平。

2、保护消费者权益原则。在信息社会，通过大众媒介获取和使用信息已成为一项日常消费活动，网络因此成为继报刊、广播、电视之后又一新的大众媒介，网络用户也就成了所谓的数字媒介消费者。数字媒介消费者和服务者之间，由于信息不对称、技术能力差异等因素，前者依然处于弱势地位。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护著作权利益平衡的重要方面。

3、协调原则。维护著作权人、使用人、社会公众之间的利益平衡，固然是《著作权法》的重要使命，但是在调整手段和调整方法上需要有其他部门法的参与。只要多部门联动，才能更好维护各方利益及解决彼此关切。

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责任编辑：陈杰




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