浅析德国解雇制度的倾斜保护及分层保护理论

——基于中德劳动法比较视野

作者：北京市盈科（南京）律师事务所 张佳

解雇系用人单位解除劳动合同的一种单方意思表示，基于资源的不平衡，处于弱势地位的劳动者与拥有经营自主权的用人单位之间存在天然的矛盾，如何在尊重企业自由效益的基础上最大程度维护劳动者的生存和发展利益，是劳动法必须试图化解的冲突之一，倾斜保护原则便是平衡劳资关系的产物，同时高级管理人员作为公司管理层能否以弱势的“劳动者”身份适用基于“倾斜保护”原则的劳动法，其身份的双重性又使得倾斜保护原则的直接适用遇到阻碍，由此德国劳动法上产生的分层保护理论又进一步化解公司法和劳动法之间的价值冲突，本文即从德国劳动法的解雇保护制度出发，试探析其倾斜保护原则和分层保护理论，以及对我国劳动法的借鉴意义。

一、德国解雇保护制度

德国雇主与雇员的关系受到劳动法和就业法的严格监管，且德国劳动法同样具有倾斜保护雇员的价值取向，因此与美国劳动法不同的是，德国并不存在自由雇佣制度（at-will employment），即雇主可以以任何理由解雇员工，也就是说不需要确定的“正当理由”就可以终止雇佣关系，也无需发出任何通知，只要解雇理由不存在种族、宗教或性别歧视等违宪因素，该制度因雇佣关系本身存在议价能力的不平衡而被质疑具有不公平性，在德国没有类似自由雇佣的制度，任何雇佣都必须以书面签署或口头缔结的雇佣合同为基础，虽然原则上公司和员工可以自由协商雇佣协议和条款，但是法院会基于公平正义的标准来评估合同条款的有效性，作为雇主的公司必须遵守有关员工最低权利的各项法律规定，例如在员工生病期间支付报酬、最低通知期限、带薪假期等，任何终止雇佣关系的通知必须以书面形式作出，以使其具有法律效力并送达另一方，如果终止方不遵守该书面形式的要求，则终止通知无效。同时在解雇程序方面，德国雇佣十名以上雇员的公司还特别受到《解雇保护法》（“Kündigungsschutzgesetz”）的约束和调整，以防止此类公司的不正当解雇行为，此类公司中雇佣期限在六个月以上的雇员只能因公司运营原因或与雇员的个人行为有关的情况而被解雇，被解雇的雇员可以在收到解雇通知后的三周内以解雇违反社会公正原则（Soziale Rechtfertigung）为由向劳动法院提起诉讼，下文将详述德国劳动法上的解雇保护制度体系。

德国关于雇佣关系的规定散见于各项法律法规之中，例如《德国民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch）、《解雇保护法》、《最低工资法》、《工作时间法》等，其中关于解雇保护集中体现在《德国民法典》和《解雇保护法》之中，也零星散见于《企业委员会法》、《母亲保护法》等专门性法律之中，解雇分为正常解雇和非正常解雇，由于雇主和雇员之间的人身和经济依附性以及议价能力上天然的不平等性，德国通过立法将一系列强制性规定附着于雇主之上，以达到倾斜保护处于弱势地位的雇员的目的，弥补契约自由的弊端，正常解雇情形下雇主必须遵守民法典所规定的严格的解雇通知期限，以给予雇员适应新的社会环境的合理期限，缓解因失业所带来的压力，解雇期限也构成解雇保护体系的重要一环，因此正常解雇通常需满足以下条件：①有明确的解雇的意思表示，雇主需向雇员发出书面的解雇通知；②解雇行为不违反法律的强制性规定或善良风俗原则；③遵守通知期限（“Kündigungsfrist”）要求。下文即从正常解雇的解雇期限、非正常解雇和《解雇保护法》三个方面梳理德国的解雇保护体系。

（一）解雇保护体系之正常解雇的通知期限——《德国民法典》之622条解析

德国民法典第622条根据雇佣关系持续的时间长短即雇员在企业的工作年限设置了不同的解雇通知期限，避免了“一刀切”的通知期限，形成了较为完整和严密的体系，对于处于试用期内（“Probezeit”）的员工可以与法定解雇期限不同，提前两周发出解雇通知即可，雇主和雇员亦可以通过签订集体协议（“Tarifvertrag”）作出与法定解雇期限不同的规定，详见如下表格：

（二）解雇保护体系之即时解雇（非正常解雇）——《德国民法典》之626条

非正常解雇又称即时解雇行为（“Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund”），规定在《德国民法典》第626条之中，当出现法律规定的重大事由以致雇佣合同的预期效果已不能达到时，充分考虑个案情形并权衡双方利益后，雇佣合同的一方当事人可以不经正常解雇的程序和通知期限要求，直接发生终止劳动合同权利义务法律效果的行为，法定情形涵盖企业经营原因、个人原因、行为原因，如个人存在严重扰乱公司秩序、收受贿赂，触犯刑法的行为等，但即时解雇也并不意味着终止方无需提前通知，根据第626条第（2）款之规定，终止方应自知晓解雇的重大原因之日起两周内向另一方发出书面通知并陈述终止理由，不得无故拖延。

（三）解雇保护体系之《解雇保护法》

1、适用范围：解雇行为是否适用《解雇保护法》取决于：①作为雇主的企业规模是否超过十人；②雇员在该企业工作是否超过六个月，若同时满足两个条件则适用《解雇保护法》。

2、社会公正原则（§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen）。该法的第一章规定，雇主正常辞退雇员必须符合社会公正原则，并提前一定时间通知，解雇原因一旦不属于雇员个人行为或企业经营需求则属于不合理解雇，若雇员经过合理的再培训或高级培训措施后仍可继续受聘，或经雇员同意改变工作条件后仍可继续受聘，则雇主必须举证证明解雇的合理性和导致雇佣终止的事实。

3、诉讼保护制度（§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts）：遭到不合理解雇的员工有权在收到书面解雇通知后的三周内向劳动法院提起诉讼，要求判定解雇行为无效，确认雇佣关系并未因解雇行为而终止，若法院认为雇佣关系无法继续的情况下，会判令雇主向雇员支付一定金额的经济补偿金（“Abfindung”），经济补偿金以雇员在企业的工作年限为基准进行计算，具体的计算方式如下表：

4、禁止解雇的范围（§ 15 Unzulässigkeit der Kündigung）：除因雇员个人原因（如工作态度差、泄露公司机密等）可即时解雇外，怀孕、生育、服兵役雇员、残疾雇员、职工代表大会成员等不得被解雇。此外因企业经营问题解雇员工，雇员同样可以要求获得经济补偿。

综上所述我们可以大致梳理出德国以民法典、解雇保护法为主干的解雇保护体系（如下图）：

二、高级管理人员的分层保护理论

高级管理人员，一方面作为企业高薪聘请的管理人员，另一方面作为处于企业顶层设计的决策者，在日常的管理运营中也掌握着与普通劳动者截然不同的信息和资源，天然的双重身份注定其在涉及劳动纠纷时具有明显的特殊性和复杂性，下文将以中德法律关于高级管理人员的概念外延为起点，围绕我国高级管理人员解聘程序的司法判例现状，探讨分层保护理论适用的可能性和必要性。

（一）高级管理人员的概念外延

我国对于高级管理人员较为清晰的定义主要出现在《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第二百一十六条之中，包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，此条款并未对高级管理人员进行封闭性列举，而是以“公司章程规定的其他人员”作为出口给法院留有自由裁量的余地，因此司法实践中对于高级管理人员的定义也未有统一固定的裁判标准，部分判例依据《公司法》所列举的职务或是否实行年薪制进行认定，例如例如江苏省(2020)苏06民终4245号判决中，法院认为马某被任命为公司副总经理，且约定报酬为年薪制，根据公司法第二百一十六条的规定，副总经理属于高级管理人员。同时亦有判例不完全依据法条，而是结合多方面因素综合考量，例如江苏省(2020)苏民申3854号裁定中，江苏省高级人民法院根据薪酬标准、工作性质、工作职务等综合判断，认为虽然公司未对朱某进行明确的职务任命，但朱某在公司中实际履行生产管理职责，且具有一定的财务、事项审批权，年薪标准也明显高于公司普通员工，据此认定朱某非普通工作人员，应当属于高级管理人员的范畴，同时(2020)苏06民终3936号案件对黄某的身份认定，法院根据工作职务、薪酬标准等综合判断，认为黄某作为公司的实际法定代表人、董事长、股东、实际经营者，其人员性质上属于高级管理人员。

德国关于高级管理人员的界定主要出现在1972年颁布的《企业组织法》中，其中将高级职员定义为：一是拥有自主雇佣和聘用的权利；二是被赋予完全权利的人；三是被排除在企业委员会代表框架之外的具有管理职能且能够自由裁量的属于在企业委员会代表雇员相对方的人，虽然对高级职员的判定也需法院结合个案进行裁量，但德国《解雇保护法》（“Kündigungsschutzgesetz”）对作为雇员对立面的高级职员进行了特殊的法律适用规定，通过立法将高级职员排除在普通雇员的范围之外，进行分层保护，以避免违背设计普通雇员特殊保护制度的初衷。

（二）高级管理人员身份的双重性与法律适用的冲突

如前所述，高级管理人员一方面作为企业高薪聘请人员具有劳动者属性，另一方面作为管理层又与普通劳动者具有明显不同的地位，由于我国劳动法并未明确将高级管理人员排除在劳动者的定义之外，高级管理人员仍有提起劳动诉讼的空间，因此高级管理人员与公司发生争议尤其是涉及到解聘问题时将同时受到公司法和劳动法的双重调整，但劳动法基于倾斜保护弱势劳动者的公平正义的价值取向，和公司法注重自由效益的价值取向存在根本性矛盾，使得高级管理人员能否适用劳动法的特殊保护制度就存在较大争议，根据《公司法》第四十六条规定，董事会有权直接行使解聘公司经理、副经理、财务负责人的职权，即从私法自治的角度出发，公司在作出有效决议的前提下，有权无因解聘高级管理人员，但《劳动合同法》从平衡劳资利益的角度出发，设计了一系列制度防止用人单位任意解除劳动关系，以保护劳动者权益，例如《劳动合同法》第四十条规定用人单位对劳动者进行无过失性辞退的，如劳动者存在不能胜任工作情形，用人单位也需经过调岗等前置程序后才能解除劳动关系，并需支付一定数额的经济补偿，同时第四十八条规定用人单位违法解除劳动合同的应当支付赔偿金，这就与公司法的无因解聘存在明显分歧。

我国法院对于高级管理人员这一特殊群体劳动关系认定的裁判标准并不统一，自由裁量空间仍然较大，例如江苏省(2011)丹民初字第1329号判决中，法院认为，蔡某受委派担任被告公司的董事与副总经理，其身份是中方出资人的代表，代表投资人参与公司决策与经营管理。随后委派方公司转让了股权并退出被告公司的经营管理，同时撤销了蔡某在被告公司的董事委派身份，蔡某即丧失了担任被告公司的董事和总经理的基础，驳回了蔡某的经济补偿金和二倍工资诉求，在浙江省(2014)浙杭民终字第3261号判决中，法院认为虽然相关法律规定公司董事会有权任免高级管理人员，但是不等于用人单位可以任意解除与其高级管理人员的劳动关系，用人单位在高级管理人员不能满足其岗位要求的情况下，应对其进行培训或岗位调整，因此公司根据董事会决议便可以不说明理由解除与经某劳动关系的主张不被采纳。

德国1969年颁布的《解雇保护法》对普通雇员和有权独立雇佣或解雇雇员的高级职员进行了不同的规定，通常解雇分为普通解雇和特殊解雇，正常辞退必须符合社会公正原则（Soziale Rechtfertigung），并提前一定时间通知，最短通知期限为4周，当月15日或月底起算，特殊解雇需要判断解雇是否具有正当性，如雇员是否存在严重失职行为，但对于有权独立雇佣或解雇雇员的经理、企业领导及类似高级人员在被解雇时，通常只采用支付经济补偿金的方式解除劳动合同，《解雇保护法》第一章所规定的无正当理由解雇的无效性、对解雇提起异议和诉讼的权利、补偿金等内容均将公司的法定代表人员排除在适用范围之外，第三章规定的附有报告义务的解雇，即雇主在特定情形下进行解雇的需要提前告知劳动局，此章内容则完全排除了被任命为法定代表机构成员的人员及有权独立雇佣或解雇雇员的经理等类似高级人员，此外德国《企业组织法》第102条第1款规定：“任何解雇必须经由企业委员会（Betriebsrat）听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”，即企业负有解雇报告义务，但此项听证制度和解雇保护同样设置了被解雇者并非领导层雇员的门槛和前提，由此可见《解雇保护法》较普通雇员而言，未对解雇高级职员设置过多的条件，实施了分层保护，有效避免了高级管理人员这一特殊群体在法律适用上的冲突。

（三）高级管理人员法律适用冲突的化解

因此参照德国对于普通雇员和高级职员的分层保护制度，我国也具有完善和制定分层保护理论及制度的正当性和现实必要性，公司法和劳动法基于私法自治和公平正义两个不同的价值取向，在制度设计上也必然存在矛盾和冲突，高级管理人员就是集中体现之一，通常高级管理人员与公司是基于信任的代理或委托关系，若双方并未签订劳动合同即高级管理人员未与公司建立劳动关系，而是劳务关系，则无需参照《劳动合同法》的规定，若高级管理人员与公司已建立真正的劳动关系，在发生工资、解聘等争议时，仍需参照《劳动合同法》的经济补偿金等特殊制度，但在适用上应与普通劳动者作出明显区分，由于高级管理人员本身就具备高于普通劳动者的权限和资源，在其解聘程序上无需对用人单位设置更多的苛刻条件，以经济补偿为主，剔除调岗、书面通知、工会听证等前置程序，此时引入分层保护理论则能真正兼顾公司法与劳动法的价值目标，并有效化解二者适用上的冲突。

综上所述，在确定了“社会本位”的理念之后，由于劳资双方地位的悬殊，德国逐渐从奉行解雇自由主义转向倾斜保护劳动者的解雇保护主义，以试图平衡劳资关系、构建稳定的劳动秩序，保障劳动者最基本的生存和发展权利，通过解雇通知期限、经济补偿、解雇正当原则、解雇报告等一系列立法措施给雇主附加了更多强制性规定，对雇主的解雇权行使起到了一定的制衡作用，也形成了一套较为完整的解雇保护体系，同时针对高级管理人员身份的双重性，德国劳动法又设计了一系列特殊制度进行分层保护，因此在司法实践中，德国法院仍会根据个案的具体情形进行权衡，综合判定劳资双方的地位和关系，而非机械地照搬和适用倾斜保护原则，以实现私法自治和公法干预的最佳平衡，无论是其解雇保护制度的顶层设计还是司法实践判例，对我国进一步完善劳动法来说都具有极高的借鉴意义。

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责任编辑：李娟




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