表见代理制度系基于民法信赖利益保护而产生的一项重要法律制度，其认定标准因具备“非是即否”的特征而不易识别。在建工领域，实际施工人以承包人名义实际承担工程任务后，往往以承包人、项目负责人的名义对外发生法律行为，从而给行为相对人产生一种实际施工人就是承包人或者实际施工人有权代表施工人的假象，据此产生大量“表见代理”的认定争议。

      《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”第五百零三条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”根据该规定，判断实际施工人是否构成表见代理应当具备两要件，即客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，在主观上相对人须善意无过失。

      “海口信深金属材料有限公司与广西建工集团第一建筑有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司海南分公司买卖合同纠纷案”【（2016）最高法民申229号】。

 一、实际施工人须无代理权

      “实际施工人”的概念现行适用建工领域是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】中，分别在第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条中涉及，是指在无效的施工合同下实际承担完成工程任务的主体。基于承包人转包、违法分包和借用资质等行为致使实际施工人不享有实际合法的项目负责人身份，对外以承包人名义发生的法律行为因缺乏事实上的代理权而构成无权代理。

 二、客观要件：实际施工人具备代理权外观

      《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》中指出：根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理应当具备“签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由”。即实际施工人的无权代理行为应当具有外观授权的特征——代理权外观。代理权外观，是对行为人在客观层面的要求，其所具备的一系列授权表象事实是使相对人产生误信的基础。

（一）代理权外观类型化分析

      根据《民法典》第一百七十二条的规定，表见代理权利外观可根据代理权的有无和程度概括为授权表示型、权限逾越型和权限延续型。

      1.自始至终无代理权——授权表示型

      常见的授权表象有印章、挂靠、外观授权。就印章表象而言，印章作为主体身份象征，在建设工程活动中具有重要意义。形成授权表象的印章表象通常有两类：真实印章和伪造印章。在工程建设中，承包人需要签订如分包合同、采购合同等大量的合同，处于交易的快捷性，合同双方往往直接加盖印章签订合同，不会专门去对印章真实性进行鉴定。因此，实际施工人作为工程建设具备身份外观，持建筑企业印章与相对人签订合同时，相对人会产生合理信赖，从而更加容易陷入表见代理纠纷中。当然，需要注意的是加盖印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件。

2.虽有授权，超越授权——权限超越型

      常见的超越权限型表见代理有：越权代理、授权范围模糊。以越权代理为例，在项目施工过程中，合同相对人常常依据对项目经理身份信赖其有权代理与之签订合同，而建筑企业对项目经理授权范围是内部效力，不能对抗善意第三人。因此，若项目经理超越权限与相对人订立合同，有可能会认定为表见代理。

3.代理权终止——权限延续型

      实务中建筑企业存在对某一项目经理授以代理权，后因为如代理权届满等事由致使代理权消灭后不知情的相对人误信该项目经理有权代理依旧与之签订合同的情况。

（二）实际施工人存在权利外观

实际施工人构成表见代理的客观要件是无权代理行为存在代理权授权外观。在建工实务中，行为人存在身份表象、印章表象、工地明示牌等代理权表象，具体包括相对人难以分辨的已失效或授权不明的单位介绍信、委托书，盖有公章的空白合同书。诸多权利外观下使得相对人对行为人产生了其系有权代理的合理信赖，从而相对人基于信赖与其从事法律关系。

 三、主观要件：相对人善意无过失

      表见代理的成立不仅要求实际施工人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，也要求相对人对形成的代理权表象产生了信赖，即要求相对人是善意的。

      相对人善意无过失，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。如何判断相对人具备“善意无过失”要件？根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】规定，需要严格认定表见代理行为，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在工程建设中，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。常见的因素如合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。

      在司法实践中，对主观要件构成影响较大的判定因素是相对人知道或应当知道实际施工人表面以被代理人项目负责人的名义来掩盖其挂靠、转包、违法分包的行为身份。相对人知道或应当知道该非法事实后，则推定相对人知道实际施工人系无权代理人，据此排除实际施工人适用表见代理。

四、案例分析

（一）裁判观点

      1.广西一建与实际施工人之间是外部合作关系，不是内部承包关系。实际施工人对外并无当然代表广西一建的权利，其与信深公司签订的有关钢材购销合同及补充协议，并非代表广西一建的职务行为。

      2.实际施工人以广西一建名义或者其第四施工队名义甚至个人名义，与信深公司签订的买卖合同及合作协议，不能认定是对广西一建的合法代理或者代表关系，亦不能认定构成表见代理或代表关系。

      3.广西一建向信深公司支付货款，是受实际施工人委托的代付行为，其履行的是与实际施工人之间的《建设工程施工合作协议书》，不能解释为以买方身份向信深公司支付钢材款或者是在履行涉案钢材买卖合同。

      最终最高法院认为实际施工人的行为不构成表见代理，广西一建无须为实际施工与信深公司的购销行为承担责任。

（二）律师观点

      结合上文的典型案例分析，该案的客观表象为实际施工人挂靠广西一建，并且以广西一建的名义或第四施工队名义甚至个人名义与信深公司在长达四年的购销交往中，先后签署多份协议书，但均未加盖广西一建公章。有些协议甚至广西一建也作为协议的一方“监护方”、“项目承包方”，监督实际施工人向信深公司付款。因此，从客观表象而言，实际施工人与信深公司的协议证据均不能认定实际施工人对广西一建存在合法代理或者代表关系，更不能认定构成表见代理或者代表关系。

      在主观要件层面，信深公司作为购销协议相对方主观上在合同签订时和履行时，应当要求明确实际施工人与广西一建的实际关系，信深公司在主观要件层面不符合善意无过失的条件。本案中，信深公司主动向广西一建发出《申请书》明确其与实际施工人之间的协议书，因为实际施工人方原因，造成信深公司未能按照协议书收回款项，要求广西一建“协助解决”，而非直接要求广西一建作为合同一方当事人履行付款义务。据此，在协议签订时，信深公司并未坚持将实际施工人视为广西一建的代表，而是将其视为独立的合同一方，认可广西一建的“监护方”身份。故本案信深公司作为相对人在签订购销协议时应当知道实际施工人与广西一建的实际关系而不具备表见代理的主观要件。

（三）防范建议

      1.作为施工单位，如何规避表见代理所产生的责任风险？

      首先，建立严格的内部管理制度。内部间明令未经单位书面同意不得私刻印章或以单位名义对外从事法律关系。

      其次，严格规范授权性文件，禁止出具空白或授权不明的委托书、任命书。在日常经营过程中，要规范管理，妥善保管公章，严格载明授权文件的授权范围、期限等敏感信息和“不得转委托”等字样。

      再次，公示工程施工人的权限范围，加强材料设备入库管理。材料购销合同的单据要以入库出库的数据为准，单位应该及时了解相关材料的信息，禁止工程施工人随意签字确认。

      最后，建立变更、撤销委派的声明和公告制度。以登报公示等行为及时向社会透明单位对工程施工人的实际授权范围。

      2.作为购销合同的供应方，如何表达“善意”？

      供应方应当在与委托人签订购销合同前要求委托人出示身份证明、工作证明以及被代理人签发的有效授权文书，必要时还需向被代理人当面核实并作记录，确保尽到合理的审查义务。

五、结语

      随着经济的快速发展和建设工程领域规模的扩大，无论是实际施工人还是其他主体，购销合同表见代理纠纷案在建设工程领域内仍旧存在，由于各地法院对审理表见代理纠纷案适用和理解《民法典》条文和司法解释不同，“同案不同判”现象只增不减。而在绝大部分表见代理纠纷案件中，实际施工人是主要案件主体，其权利外观的多样特征和相对人的信赖保护致使案件复杂难度增加，因此，判定是否构成表见代理需要严格结合主客观要件来分析。

参考文献

余水生：《建筑法律顾问：建设工程全程法律解读和风险防控》，法律出版社2021年版。

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责任编辑：巢戌初




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