一、如何在并购交易中运用好股权激励

      作为企业资本运作和扩张式发展的重要手段，并购交易也通常面临标的公司管理层短期套利行为、业绩提升困难和交易双方公司治理、文化融合等方面的难题。然而，实践中我们发现，不少企业通过股权激励的操作，将目标公司留任员工的利益和并购方利益尽量绑定在一起，从而使得上述问题得到较好解决，股权激励于并购交易中的应用优势也愈发凸显。

      为降低并购方风险，敦促标的公司及管理层实现既定业绩目标，减少商誉减值风险，并购交易双方一般会签订《业绩承诺协议》，即标的公司管理层会对并购后未来几年内的经营业绩做出承诺，并约定未达成承诺时的补偿事项。同时，为更好地激励标的公司管理层提升经营业绩，双方还会在《业绩承诺协议》中约定超额利润分配，即当标的公司实际净利润超过承诺的净利润，并购方将按照一定的金额对标的公司相关人员进行奖励。包含此类内容的协议，具备对赌和股权激励的双重色彩。

      如在2015年尤洛卡（300099）收购师凯科技100%的兼并重组交易中，上市公司尤洛卡专门针对师凯科技现有的管理团队及技术团队设置了业绩奖励条款。如标的公司在全部承诺年度内累计实现的扣非后归属于母公司的净利润超过全部承诺年度业绩承诺金额总和，则上市公司将在承诺期满结束并经合格审计机构对标的公司审计后，按照累计实现净利润超出承诺净利润总和部分的30%金额（但不超过本次重组交易作价的 20%，即 1.5 亿元）作为奖励对价支付给资产转让方中届时仍在标的公司任职的人员及公司高管和核心技术人员。

      在设计超额利润奖励政策的同时，上市公司也对师凯科技现有的管理团队及技术团队采取约束措施，以保持师凯科技现有团队的稳定性。根据《重组协议》的约定，为保证标的公司持续发展和竞争优势，核心人员李巍屹自交割完成之日起 5 年内应确保在标的公司持续任职，核心人员李巍岩自交割完成之日起 5 年内应确保在标的公司持续任职，并尽力促使标的公司的原核心技术人员、主要管理人员和员工在上述期间内保持稳定。如上述任何人违反任职期限承诺，给上市公司造成损失的，违约方应向上市公司赔偿相应损失。除此之外，师凯科技的高级管理人员、核心技术人员已经签署不少于 5 年的服务合同、保密协议、竞业禁止协议。

      上述方案体现了激励与制约并重的目的。当公司实际净利润超过承诺的净利润时，标的公司高管和其他相关人员将得到一定比例的奖励资金，这将在一定程度上督促高层努力实现业绩目标从而降低企业的投资风险。同时，高管团队均承诺了任职期限并拥有了上市公司的大量股票（36个月内被限售），那么高管团队有理由在未来一段时间内继续努力工作，从而为上市公司及其控股子公司（也即标的公司）的业绩增长打下良好的基础，实质达成并购过程中的人力资源深度绑定、融合。

      再列举一个激励对象的股权激励利益得以实际兑现的案例。新宙邦（300037）于2018年6月4日晚间公告，公司全资子公司三明市海斯福化工有限公司在重大资产重组利润补偿期间超额完成承诺业绩，依据公司与海斯福原股东签署的《利润补偿协议》，公司拟对海斯福管理层人员及员工进行超额业绩奖励。《利润补偿协议》约定“若海斯福在利润补偿期间期满后，利润补偿期间四年累计实际完成的经具有证券业务资格会计师事务所审计的合并报表包含非经常性损益的归属于母公司的净利润超过26,000万元，则公司可对利润补偿期间在海斯福任职的管理层人员和员工进行现金奖励，奖励金额相当于前述累计超额利润部分的30%。” 利润补偿期间四年海斯福累计实际完成的合并报表包含非经常性损益的归属于母公司的净利润为37,182.95万元。按照《利润补偿协议》约定，公司可对海斯福任职的管理层人员和员工进行现金奖励的总金额为3,354.89万元。

      从上述两个案例可知，并购交易过程中对标的公司的原始核心管理人员、激励人员进行股权激励是可行的。同时也需要注意到，在业绩承诺性质的《利润补偿协议》中实施激励，激励的力度相对较低，激励期限较短，后续还是需要在上市公司或标的公司层面开展持续性的股权激励计划。

      处于初创或发展阶段的公司，往往需要设立股权激励来留住骨干员工。然而当这样一家公司成为一起并购交易的标的时，往往会遇到麻烦：股权激励所形成的“股份支付”往往会冲击到标的公司当期的净利润，而净利润是决定标的公司估值的一项重要指标。“股份支付”通俗地说就是由于员工或其他服务提供方低价从公司、实际控制人、控股股东手中低于市场公允价格购买股票的差额。股份支付将会增加公司的成本费用，降低公司净利润，也会增加公司的资本公积。

      监管方对“股份支付”的审查逻辑基于两点：首先，本次股权激励行为是否是换取服务为目的？其次，本次股权激励行为是否通过股份给到了员工好处？如果满足以上两点，那就要确认股份支付，并将其确认为公司的成本费用。

      一旦被审查认定为构成“股份支付”，那么根据《企业会计准则第11号－－股份支付》第6条的规定，“完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积”，因此“股份支付”增加了当期费用，减少了当期的可分配利润。

      无论是满足一定行权条件后的定向增发（成熟公司）还是管理层先持有预留的股票池的管理层股权转让（早期公司），只要本质是通过股份给予员工工资薪酬以外的报酬，都要在公司层面确认成本费用，从而冲击标的公司利润。

      由于员工获得股票的成本相对比较明确，故公允价值成为判断是否构成“股份支付”和计算“股份支付”金额的重要因素。相应地，如果要削弱“股份支付”对净利润的影响，就要想方设法锁定一个较低的公允价值。实践中包括下列方法：

      1、在引进投资机构前完成股权激励。对于从来没有引进过外部投资机构的挂牌公司，只要在引进投资机构前完成股权激励，公司便没有公允价值，此种情形下每股净资产变为持股成本的参照物，只要员工的持股成本不低于每股净资产价格，便不会产生“股份支付”的问题。

      2、在引进投资机构的同时对员工进行股权激励，当员工的持股成本保持与投资机构的价格相等，员工持股成本和投资机构的价格就不存在差额，也就不存在“股份支付”的问题。但应注意，引进的投资机构参与定增的价格不能低于活跃的二级市场上的股权价格，否则投资机构的价格也会被认为不公允，故引进投资机构的同时进行股权激励消除“股份支付”的影响，此方式只适用于非新三板挂牌企业和挂牌后采取协议转让的企业。

      3、充分利用政府补助年份。非上市公司股权激励产生的“股份支付”属于非经常性损益中的“损”，而政府补助中各种形式的政府补贴属于非经常性损益中的“益”，若公司预计某一年度将会获得较多的政府财政补贴，此时让‘股份支付”形成的费用额度与该年份政府补贴总金额接近，则二者抵扣后扣非净后利润基本保持不变。

      当标的公司股权被收购或者被转让时，一方面管理层急于达成并购交易，另一方面收购方信息不对称，如果交易过程中未及时、充分披露股权激励情况，或未及时考虑激励对象的权益解决方案，或原股东故意违约，都将最终影响激励对象对激励股权的权利行使。此时激励对象的维权途径既可以向原股东和并购方提出谈判，也可以向司法机关进行诉讼或仲裁。

      1、诉讼案由选择

      根据现有的股权激励纠纷，有些法院根据股权激励的背景、目的判断属于劳动纠纷的范畴，有些法院根据企业与激励对象签订的股权激励协议判断属于合同纠纷，甚至同一个法院对于股权激励纠纷的认定可能存在劳动纠纷和合同纠纷两种情形。北京第一中级人民法院课题组发布的《统一涉股权激励民事案件审理路径初探》（以下简称《股权激励审理初探》）认为，可以通过考察两个关键要素来判断股权激励纠纷是属于劳动争议还是属于其他民事纠纷，一是激励对象与激励主体之间的法律关系，二是股权激励标的物。

      当不具有劳动关系的激励对象与激励主体因股权激励发生纠纷时，该纠纷不属于劳动争议，也不适用劳动法和劳动合同法等劳动法律法规。只有当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，两者因股权激励发生的纠纷才有可能属于劳动争议。在直接持股类型的股权激励模式下，激励对象可能还同时是激励主体的股东，但是股东只是激励对象在股权激励中的添附身份，其在股权激励中的基础身份还是劳动者，因此二者的基础法律关系还是劳动关系。

      当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，不同裁判者对股权激励纠纷是否属于劳动争议仍存在一定的分歧，集中在对股权激励所涉标的物的法律性质认识不同。《股权激励审理初探》课题组认为，当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，尽管股权激励标的物形式多样，但是均属于激励对象为用人单位付出体力或脑力劳动，从用人单位或者其关联方处获得的劳动报酬。只不过与传统意义上的奖金报酬不同的是，双方通过特别约定，将这笔报酬的支付期限推迟了。

      关于诉讼案由，最终结论是：当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，两者之间因股权激励标的物给付发生的争议，属于因为劳动报酬发生的争议，依据劳动争议调解仲裁法第二条第（五）项的规定，该争议属于劳动争议。这种争议既可能是双方在履行、解除、终止劳动合同过程中直接就股权激励标的物的给付方式、给付数量、给付时间、损失赔偿等发生的争议，也可能是就股权激励协议效力发生争议、从而间接影响股权激励标的物给付的争议。

      2、关于诉讼程序

      因股权激励以劳动关系为基础，并以维系、巩固和发展劳动关系为目的，具有功能上的关联性，因此将劳动合同与股权激励等协议作为关联合同，在同一个案件中一并审理和裁判，符合司法实践的现状，缩短了纠纷解决的周期，既便于查清案件事实，也便于当事人诉讼；既节省了诉讼资源，也节省了当事人的诉讼成本。人民法院应当对因劳动关系和股权激励引发的劳动争议进行合并审理。

      就实体而言，首先，在审理股权激励案件时，既不能刻意回避对劳动法律的适用，以防激励对象作为劳动者的合法权益得不到应有的保护；也不能一味排斥一般民事法律的适用空间，仅根据劳动法律就断然认定股权激励协议中诸如服务期、违约责任的约定一律无效，导致企业一方的利益失衡。其次，鉴于股权激励以劳动关系为起点和皈依，仲裁机构、人民法院可援引劳动合同以及劳动法律对股权激励协议项下的权利义务进行补充与具体化，并在合同漏洞的场合下做出保护劳动者的解释；对于股权激励协议中违反劳动法律强制性规定以及免除企业法律责任、排除劳动者权利的条款，应当依法评价其效力和约束力。

      3、并购过程中，激励对象侵害公司利益时公司能否无偿收回激励股权？

      如果激励对象在并购过程中心怀不满，并有泄露公司商业秘密、商业贿赂、违反竞业禁止规则等侵害公司合法权益行为的，公司可不返还其已经支付的购股款而收回股权吗？换句话说，即激励对象在并购过程中有损害公司利益等行为的，公司可无偿收回其获得的激励股权，这样的协议约定是否具有法律效力呢？

      从法院判决来看，其效力是被认可的。根据公平原则，员工应对其侵害公司合法权益的行为向公司承担损害赔偿责任，这是员工对公司的债务，而公司无偿收回股权其实相当于以物抵债。若公司对员工另行起诉要求赔偿，在赔偿范围的确定上，员工可以主张扣除已被收回的股权的价值。

      4、并购交易中激励对象随意离职，公司要求其离职时没收或者强制回购激励股权、返还分红是否违反法律规定？

      依照通常理解，股权系属个人财产，应有自主占有、处分、收益权利。但多数激励方案出于激励目的考虑，对股权及其利益的享有设置了收回条件，比如被激励对象离职，因其他原因与公司解除劳动或者其他合作关系、严重违反规章制度等。

      法院一般认为，对提前辞职的激励对象所能获得的股份投资收益予以限制的内容并不违反公平原则，合法有效。如果该部分内容在股权激励相关协议中予以了约定，则公司可以据此采取对应措施，应驳回激励对象诉讼请求。

      5、关于激励对象退出条款的合法性与有效性。

      公司在制定股权激励方案时，一般都会考虑激励员工的退出机制。退出机制一般都会规定，激励员工获得股权后在约定的服务期限内与公司解除劳动关系的，将由公司或公司指定的大股东回购其因股权激励而获得的股权。但根据我国《公司法》第74条、第142条有限责任公司与股份公司只在几种法定的情形下可以主动回购股权，而关于约定的股权回购，法律并没有明确规定。这使得股权激励的双方对退出机制的效力问题产生争议。从司法实践上看，目前多数法院都以公司自治为由认可了在股权激励中公司回购股权的合法性。

      6、通过持股平台间接持股的员工如何行使权利？

      为了保持公司控制权的稳定，目前大部分公司让激励对象通过持股平台间接持股标的公司。在间接持股模式中，激励对象享有分红的权益，分红涉及其切身的利益，由此在对分红产生疑问时是否能向激励公司主张股东知情权，对其来说可谓十分重要。从目前法院的判例来看，法院并不认可间接持股人对知情权的诉求。

      同时，激励对象在持股平台（多系有限合伙企业）一般担任有限合伙人LP，标的公司的指定可控主体一般担任持股平台的事务管理合伙人GP，而且《合伙协议》一般约定了GP拥有非常广泛的权限，包括LP的退伙必须经过GP的同意，持股平台减持标的公司股权也必须经过GP的同意。现实中，在部分案例中甚至发现《合伙协议》授予了GP单方的协议内容修改权，GP可以随意修改《合伙协议》中约定的LP退出条款。那么，当激励对象与标的公司在并购过程中产生矛盾纠纷，激励对象作为LP，如果起诉标的公司或GP，强制要求退出时，GP能否不同意？

      我们认为，一般情况下应该按照《合伙协议》的约定条款进行裁判。但如果各项退出条件均已符合，但相关条款明显实质剥夺了LP的自由退出权利或GP擅自单方面修改了《合伙协议》约定条款时，应视为GP必须同意，参照原来的《合伙协议》约定条款解决激励对象在退出过程中的具体权利义务分配。

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责任编辑：巢戌初




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