【争议问题】

【未竣工验收情形下工程质量证明责任分析】

建设工程质量竣工验收合格，是承包人可以获得建设工程结算价款请求权、缺陷责任期起算、质量保修期起算的基础，但是实务中存在较多的工程没有经过竣工验收，比如擅自使用、工程停工或烂尾等情形，该情形下工程质量责任要如何认定和分析？

本文将从擅自使用、停工烂尾等情形，来分析未竣工验收情形下的质量证明责任。

一、“擅自使用”情形下质量证明责任分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

实务中，发包人在未经竣工验收就使用的情形屡见不鲜，原因也不一而足。有的是不了解“擅自使用”的法律后果，直接在未经验收的情形下直接使用了；有的是因为承包人拒绝配合验收或因为承包人的原因导致难以完成验收，而发包人不得不“擅自使用”。在裁判实务中，往往只简单的以“擅自使用”为由，对发包人关于质量不符合约定的权利主张不予支持，而不做进一步的原因分析和证明责任分配。同时该解释适用的情形是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形，但对于停工或烂尾情形下的质量责任如何认定却未言及。

关于未经竣工验收的工程发包人“擅自使用”的法律后果，应从法律解释的角度、证明责任分配的角度分别论述。

（一）、从法律解释的角度

实务中之所以争议较大，乃来源于我们法律语言中“擅自”一词的内涵和外延过于宽泛，可以说是仁者见仁、智者见智，笔者总结对于“擅自”一词的理解有如下两大类：

一类是无权说，即发包人“无权”使用时却使用了；一类是正当理由说，即无正当理由即“擅自使用”，有正当理由则不属于“擅自使用”。

无权说认为，有权使用即是有合同上或者法律上赋予的发包人可以使用的权利，在此“权利”状态下的使用，则属于有权使用，不属于擅自使用，否则属于无权使用，即擅自使用。

正当理由说则认为，“有正当理由”的使用，则不属于“擅自使用”，然而什么样的情形才属于“有正当理由”，仍旧是一个比较宽泛的概念，有点同义反复的味道，通过列举式的概念表达方式可能更适合来解释什么是“有正当理由”或什么是“擅自使用”。

（二）、证明责任分配的角度，擅自使用的法律后果是证明妨碍

所谓证明妨碍制度，一般是指当事人因可归责于对方当事人或第三人的事由，导致自己的证明行为变得困难或不可能，从而裁判机关在认定事实上做出对被妨碍的当事人有利调整的制度。

如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实” 。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”这些条款都是证明妨碍制度在我国的具体体现。

具体到擅自使用而言，擅自使用这一事实行为，其导致的后果实际上是，使得案涉工程脱离承包人的控制，并使得案涉工程的客观状态可能发生变化，从而使得在出现质量问题时，可能出现无法证明到底是承包人施工原因造成，还是发包人擅自使用原因造成的状况。比如房屋出现渗漏，在发包人控制并使用房屋之前，依据施工合同约定或法律规定，承包人负有交付合格工程的义务，除非承包人能够证明发包人提供的设计方案或其他问题排除己方责任。但如果工程未经竣工验收前发包人实际控制并使用了房屋或对房屋进行了装修，就会造成房屋出现渗漏的原因不明的情形。

因承包人对工程质量合格负有举证责任，所以，在发包人擅自使用这一事实对承包人的举证能力造成影响之后，应当做出对承包人有利的举证责任的调整。从证明妨碍的观点，也可以合理的解释为何地基基础和主体结构的质量问题需要除外，因为发包人对工程的正常使用行为，理应不可能对地基基础和主体结构的物理状态构成破坏，在其物理状态没有破坏的情况下，不会对于承包人证明其质量合格或不合格构成任何影响。

但是，对于举证责任做出有利于承包人的调整并不意味着机械的将举证责任归于发包人而彻底否定承包人的举证责任。如发包人在正常使用房屋未对房屋进行物理改造等可能导致房屋质量问题的情况下发生屋顶漏水，此时如仍机械的以发包人已经擅自使用房屋为由，将证明责任一味归于发包人也值得商榷。

所以，笔者认为，裁判者应当综合工程质量问题的具体情况、发包人对工程的使用方法等，合理的进行举证责任的分配和调整。

根据证明责任理论，证明责任是不会转移的。以例言之，若承包人主张工程价款，发包人以质量不合格为由抗辩，承包人作为权利请求方，其有证明其权利存在的证明责任，即证明质量合格以有权获得工程价款。但是因为发包人擅自使用，致使承包人证明自己质量合格的路径受到了阻碍，则法律上此时将由承包人承担证明质量合格的责任，改由发包人承担证明质量不合格的责任，若发包人证明了质量不合格，则质量不合格的不利后果仍旧由承包人承担，并不因为将质量不合格的证明责任分配给了发包人（证明责任分配理论认为，这是将质量证明的行为责任分配给了发包人，但是质量是否合格的证明的结果责任是恒定由承包人承担并不会发生证明（结果）责任的转移）。

上面我们是站在承包人主张工程价款时，其应承担质量合格这一工程价款主张的条件成就这一证明（结果）责任的角度论述的。为了更完整的表达和论述，在此有必要再站在发包人提出质量不合格的质量索赔诉讼请求这一本诉（或提出质量索赔反诉）这一角度进一步论述之。

另例之，若发包人提出质量索赔，则发包人就负有证明质量不合格以达到其索赔主张的证明（结果）责任的完成。则承包人提出质量合格的发包人权利阻却的抗辩事由，可能提出的事由包括合格之证据（竣工验收合格的报告）、发包人有擅自使用的情形之证据、有其他的非承包人原因导致的质量不合格之证据（如发包人提供不合格材料、发包人指定分包、设计人原因等）。

此时则发包人承担证明质量不合格这一结果责任是恒定不变的。

综上，擅自使用的法律后果，本质上是对举证责任的认定和分配问题。要有证明责任并不会转移的思维，所谓的转移实际上是所主张或依据的事实的举证行为责任，证明的结果责任并不转移。

二、停工或烂尾工程质量证明责任分析

在相关法律规定、规范性文件、示范文本中，竣工验收合格是进行工程价款结算、缺陷责任期起算、质量保修期起算的一个条件。但是实务中却有大量的工程出现停工或烂尾，造成工程未能竣工验收而承包人主张工程款的情形。因为具有规范意义的“竣工验收合格”这一情形并未出现，此时只有过程验收合格的情形，那么此时如何对工程质量合格进行认定，何时起算工程价款结算时点、缺陷责任期起算时点、质量保修期时点？则无相关明文的规定供直接引用。

笔者认为，在无竣工验收合格的证明文件的情形下，已完工程是否合格，应以相关质量合格文件所载内容为准。相关时点的起算应结合停工或烂尾的原因、过错等，综合考量。

对于由于承包人的原因导致停工和烂尾的，则相关时点应按照不利于承包方的解释进行起算，比如从双方解除合同之日、从承包人撤场之日等有利于发包人且靠后的时点开始起算；若由于发包人的原因导致停工或烂尾的，则相关时点应按照不利于发包人的解释进行起算，比如按照各过程验收合格之日、停工之日等有利于承包人且靠前的时点开始起算。

若是停工多年后，当双方发生质量争议时，承包人即使举证施工时有过程质量验收合格的资料或报告，发包人往往仍旧会主张进行质量鉴定，以认定承包人的质量不合格以拒付工程价款。此时就存在承包人以其过程验收合格文件与发包人提交的质量鉴定意见如何采信的问题，其实质是两个证据的证明力大小即证据优势的比较。

笔者认为，因为停工多年后，即使发包人未予使用，但是随着内外环境因素对工程的影响，是不宜直接用停工多年后的质量鉴定报告来直接否定在先的过程验收合格文件的。因为对于承包人来说，其只应承担其施工过程中存在的质量责任，多年后的鉴定报告中若有质量问题的表述，该表述并不能当然的认为是由于承包方在施工时形成。若要认定承包人具有质量责任，则应进行成因分析或鉴定，要证明相关质量问题是形成在施工过程中。

当然这个又会回到证明行为责任和证明结果责任的分析上。

综上，在无竣工验收合格文件的情形下，擅自使用的法律后果是证明责任妨碍，其核心问题还是证明行为责任和证明结果责任的分析与分配。

作者：张先庆，南京市律协建工委委员。

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责任编辑：李娟




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