海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠案法律分析

一、关于本案是否构成犯罪，本人认为需要从几个方面分析：

（一）淫秽物品的认定标准

根据《刑法》第367条规定淫秽物品是指"具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品"。但同时也规定"包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品"不属于淫秽物品。

耽美作品是否属于淫秽物品存在争议，耽美文学有其特定的读者群体和文化价值，对同性恋群体的性欲挑动不应等同于对"一般人"性道德风尚的冒犯。耽美文学作为一种以描写男男爱情为核心的文学类型，其是否属于淫秽物品存在较大认定难度。海棠网作品大多包含直白的性行为描写，符合形式上的“具体描绘性行为”特征。但争议焦点在于：（1）特定受众与艺术价值，有观点认为，耽美文学有其特定的读者群体和文化价值，对同性恋群体的性欲挑动不应等同于对“一般人”性道德风尚的冒犯。反对观点则援引1988年新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版的暂行规定》第2条第6项，认为“淫亵性地具体描写同性恋的性行为”属于淫秽出版物。

（2）鉴定专业性不足：公安机关的鉴定人员往往缺乏文学艺术领域的专业知识，难以准确区分“淫秽物品”与“含有色情内容但有艺术价值的作品”。实践中常出现仅聚焦性描写片段而忽视作品整体文学价值的倾向。

（3）社会观念变迁：现行标准制定于20多年前，与当今社会的道德观念和文学发展现状已严重脱节。中国政法大学法学院教授赵宏指出：“艺术自由所强调的，恰恰就是不能以大众的情感、认知和伦理标准去对作品的艺术性予以评断”。

（二）牟利目的的认定

根据《刑法》第363条，制作、传播淫秽物品牟利罪的成立必须以行为人具有主观牟利目的为前提。在海棠案中，网站运营模式为读者通过注册会员并购买“海棠币”付费阅读，网站与作者按五五比例分成。这种模式下，牟利目的的认定需考虑以下因素：（1）直接获利：作者通过作品直接收取费用、会员注册费或广告分成等。如头部作者“云间”非法获利184万余元，被明确认定为具有牟利目的。

（2）间接获利：通过提高知名度间接获取利益，但单纯的提高点击量或知名度而不直接获利的，通常不构成“牟利”。

（3）主观意图：需审查作者的主观动机，部分作者可能主要出于创作分享目的而非牟利。

（三）法律适用问题

根据《刑法》第363条和2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号），传播淫秽物品牟利罪的量刑分为三档：

一般情节：处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。立案标准包括：淫秽文章200篇以上；实际被点击数1万次以上；违法所得1万元以上等。

情节严重：处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。标准为一般情节标准的5倍（如点击数5万次或获利5万元）。

情节特别严重：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。标准为一般情节标准的25倍（如点击数25万次或获利25万元）。

目前适用的司法解释是2004年制定的，2004年司法解释制定时，中国网民数量不足1亿，互联网传播效率低下。而2025年，中国网民规模已超10亿，网络传播速度和范围发生了翻天覆地的变化。在网络文学时代，一部普通作品的点击量轻易可达数万次。机械适用“点击数1万次入罪、25万次即可判处十年以上有期徒刑”的标准，导致轻微行为面临重刑明显脱离现实。

面对司法解释的滞后性，部分法院已在个案中尝试突破机械适用

（1）点击量计算方法的改进，在(2015)海刑初字第513号“彭某传播淫秽物品牟利案”中，法院采用“章节平均法”计算真实传播量。涉案小说各章节点击量之和为143万余次，法院将其除以103个章节，得出实际被点击数约为1.3万余次，以此作为量刑依据27。法院在裁判要旨中明确指出：“在应用‘实际被点击数’等指标时，应...以真实传播量级作为着眼点和落脚点”。

（2）社会危害性综合评估，在(2017)浙05刑终144号“梁某贩卖淫秽物品牟利案”中，法院援引2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，强调“不应单纯考虑数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性”。

（3）艺术价值的司法考量：在“龙璇”（笔名）案中，辩护律师邀请四位高校中文系专家对作品艺术价值作证，最终二审将十年刑期改判为四年4。这体现了司法实践对《刑法》第367条“有艺术价值例外”条款的重视。

（四）结论

综上，从犯罪构成要件角度分析，海棠案作者的刑事责任认定需严格遵循以下法律逻辑：

（1）客观行为：在限制级网站发布含性描写的耽美作品，形式上符合“传播”行为特征。

（2）对象性质：作品是否属于“淫秽物品”是核心争议，需由公安机关依法定程序鉴定，并考察作品整体是否具备艺术价值。

（3）主观方面：需证明作者具有传播故意及牟利目的，对微利或非直接获利者应审慎认定。

（4）主体要件：自然人作者符合主体资格，但学生等特殊身份可作为量刑考量因素。

在现行法律框架下，获利较大或点击量极高的头部作者较可能构罪，但对中小作者尤其是学生群体，应充分考量情节轻微、主观恶性小、社会危害有限等因素，通过刑法第13条“但书”规定（情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪）或第37条（免予刑事处罚）实现个案正义。

二、以律师职业道德和执业纪律出发谈此案

律师在此类刑事案件时必须遵循以下三项核心伦理原则：

（1）忠诚义务优先原则

律师必须将当事人的合法权益置于首位，在法律允许范围内全力维护当事人利益。《律师办理刑事案件规范》明确规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”这一原则要求律师在辩护策略选择、认罪认罚协商、上诉权行使等关键环节充分尊重当事人意愿。例如，即使律师认为无罪辩护空间较小，若当事人坚持不认罪，律师不得强行建议认罪换取从宽。

（2）依法独立辩护原则

律师在坚持忠诚义务的同时，需保持专业判断的独立性。《律师办理刑事案件规范》第4条强调：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。”这意味着律师不能完全沦为当事人的“传声筒”，对于当事人提出的毁灭证据、威胁证人等违法要求必须坚决拒绝。如中国政法大学王迎龙教授指出，我国辩护律师职业伦理应当确立“法律约束下的忠诚义务模式”，即在优先维护当事人利益的同时，附加一定限度的公益义务。

（3）维护司法公正的公益义务

律师在刑事诉讼中不仅代表当事人，还承担着维护法律正确实施和促进司法公正的公益责任。《律师办理刑事案件规范》开篇即要求律师坚持“维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义”三项原则。这要求律师在辩护活动中既要积极发现程序违法（如刑讯逼供、超期羁押），也要避免滥用诉讼权利（如恶意拖延诉讼、编造辩护理由）。

向兴衍律师拥有工科与法学双学士学位，扬州大学法律硕士。江苏省廉政法制研究会理事，南京市行政法学会会员。

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责任编辑：李娟




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