陈伟：关于非法证据排除规则的思考
日期：2022-10-11 阅读：1,802次
一、案情分析
2010年8月5日，犯罪嫌疑人章国锡因涉嫌受贿罪经浙江省宁波市人民检察院决定，被浙江省宁波市公安局郸州分局逮捕。2011年3月22日，浙江省宁波市郸州区人民检察院起诉指控章国锡受贿7.6万元并向浙江省宁波市郸州区人民法院依法提起公诉。浙江省宁波市郸州区人民法院受理了此案，并于2011年4月11日公开开庭审理了该案。在一审庭审中，被告人的辩护律师认为，侦查机关因未按照法律规定的程序对犯罪嫌疑人进行初查并超期对其进行羁押和询问，因而其取得的犯罪嫌疑人有罪口供是不符合法的，其证据应当作为非法证据予以排除。此外，被告人还声称自己在审讯过程中受到“疲劳审讯”、长时间挨饿、不让睡觉、戴手铐等变相刑讯逼供的情形，并且向一审法院提供了相应的证据和线索，请求一审法院对侦查机关在审前取得的被告人在有罪供述不予支持。
一审法院经四次开庭审判认为:“侦查机关在2010年7月22日中午控制章国锡至23日22时55分刑事传唤章国锡期间，由于没有出具相关法律手续和制作谈话笔录，并且在7月24日10时55分刑事拘留章国锡时，也没有对章国锡制作询问笔录，侦查机关的前期侦查行为明显存在重大瑕疵。对于章国锡的辩护人提出的被告人在审前的有罪供述是侦查机关刑讯逼供的结果，一审法院认为，公诉机关尽管向法庭提交了审讯时的录像材料和侦查机关合法办案的书面材料，但对被告人提出的在审讯阶段遭到刑讯逼供的情形无法提供充分的证据证明，而且公诉机关对被告人在审讯时受伤的缘由也无法自圆其说，作出合法合理的解释，因而其提交的证据尚不足以证明被告人的审前供述是真实合法的，法院将不予采纳。最终，浙江省宁波市郸州区人民法院援引2010年我国出台的“非法证据排除规定”，以检察机关提交的证据不足，排除了被告人在审判前获取的有罪供述，判处被告犯受贿罪，免于刑事处罚，没收违法所得6000元。
一审判决后，宁波市郸州区人民检察院和被告人章国锡均不服，分别提出抗诉、上诉。宁波市郸州区人民检察院抗诉认为，公诉机关在一审审判时向法院提交的被告人的口供、讯问笔录以及悔罪交代足以证明犯罪嫌疑人在审判前做的有罪招供是处于真实、合法的，一审法院将该证据认定为非法证据，明显错误;侦查机关对犯罪嫌疑人的初查行为，严格遵守最高人民检察院制定的相关司法解释，并未严重违法，至于被告人及其辩护人提出的“超期询问”的辩护意见，由于我国法律尚未明确规定该制度具体的判断标准和操作手段，法院不宜认定;公诉机关在一审审判时已经向法院当庭提交了审讯时的录音录像及侦查机关出具的“情况说明”，足以证明侦查机关的前期侦查行为合法、有效，对于被告人及其辩护人要求侦查人员出庭作证的要求理由不充分，业务相关的必要，而一审法院将其行为认定为存在瑕疵，明显不妥。
然而，上诉人章国锡及其二审辩护人却认为:公诉机关向法院提交的被告人的有罪招供和悔罪交代是通过对被告人使用刑讯逼供、变相使用肉刑等严重违法方式收集的，一审法院虽然将其予以排除，但对侦查机关的前期行为仅认定为存在瑕疵，显然违背事实真相;侦查机关对犯罪嫌疑人的初查尽管有最高检司法解释的授权，但初查行为也应遵循现行法律及相关司法解释对类似相关制度的合法性界限;公诉机关一审虽向法庭提交了审讯时录音录像资料，但辩护人认为这不能完全证明取证手段的合法性，根据我国刑事诉讼法的规定，证人有出庭作证的义务，侦查人员也不能例外，一审法院未能及时传唤侦查人员出庭接受控辩审三方的询问，程序上存在很大的不足。
二审法院在综合听取控辩双方的理由和意见后，经过开庭审理认为，公诉机关在二审开庭审理时进一步补充了被告人在审讯时的录音录像资料，并且让控辩审三方在庭下进行了观看，法院并未发现侦查机关有刑讯逼供的违法行为，加之公诉机关向法院提交的合法办案的“情况说明”，足以从本质上证明被告人在审前的有罪供述是真实、自愿的，侦查机关的审讯行为是合法、有效的，因而一审法院将其作为非法证据予以排除缺乏明确依据，应将其作为合法证据予以采用;对于辩护人提出的被告人在审前的有罪供述是因为侦查机关对其刑讯逼供和变相使用肉刑的辩护意见，因缺乏足够的证据支撑，无法证明该情形的真实性，不予支持辩方的意见。最终，二审法院裁定撤销一审判决，改判章国锡因犯受贿罪判处有期徒刑二年，没收违法所得7.6万元。
二、非法证据排除规则的进一步思考
从上述章国锡案件中，我们不难发现非法证据排除难，仍是困扰我国司法实务部门的主要难题，也是造成我国目前刑事司法实践中冤假错案的重要因素。2012年《刑事诉讼法》虽然对2010年出台的“两个证据规定”在非法证据排除的范围做了较大程度的扩展和补充，在非法证据排除的程序上做了进一步的细化和延伸，以缩小立法规定与实际操作两者之间的差异，从而使司法实务部门具有更好的指引性和实用性。尽管这样，笔者认为我国目前实施的法律及其相关的司法解释仍然对“非法证据排除规则”的规定存在以下的明显不足:
1.“瑕疵证据”和“非法证据”的概念区分和运用界定不明
在我国刑事诉讼中，证据在法理上通常被划分为“合法证据”和“非法证据”两大类。法院对合法的证据采用，对非法的证据予以排除，这当然无可争议。然而，“合法证据”与“非法证据”之间还存在着一类在我国案件审判中，被法官广泛运用的轻微违法“瑕疵证据”，法院有时将其当作“非法证据”使用，在庭审开始时就将其绝对排除，但这种做法不能使“瑕疵证据”的补证作用得到充分发挥;有时又将其当作“合法证据”加以采用，但这种做法又不符合证据构成的法定要件。
2.对非法证据的取证手段限定狭窄，缺乏具体的判断标准
目前，我国效仿世界大多数国家的做法，将由刑讯逼供、暴力取证、威胁利诱等方法获得的非法证据予以绝对排除，不允许法官自由裁量，并在结合我国现阶段的国情和司法实践，一定程度上扩宽了与刑讯逼供违法程度相当的其他非法取证手段。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条规定:“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘’刑讯逼供等非法方法。”
3.侦查人员不出庭作证所承担的法律责任没有规定
我国刑事诉讼法明确规定，证人有出庭作证的义务，侦查人员也不例外。然而，我国现有的法律及司法解释对侦查人员不出庭作证所承担的法律责任并未明确规定，2012年《刑事诉讼法》第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。……”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第101条也规定，“法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”以上条文虽然明确规定，法院对侦查机关收集的证据产生合理性怀疑并在其提供的书面材料或视听资料难以证明其取证行为合法时，可以传唤审讯人员到庭接受控辩双方的问询，但是法律并未对涉及侦查人员不出庭作证的法律责任作出明确规定。在我国目前的刑事诉讼活动中，侦查人员出庭接受询问、作证的十分少见，其后果往往导致非法证据无法彻底排除。因此，笔者认为，我国法律应尽快明确侦查人员不出庭作证所应承担的法律责任。
4.非法证据的调查与确认机关设置不合理
在章国锡案件中，二审法院在抗诉机关仅提供部分全程录音录像和侦查人员所做的“情况说明”以证明其取得的被告人有罪供述合法情形下，仍然采信该证据，作为定案的依据，这一做法透露出目前我国立法对非法证据调查、确认机关的规定并不合理。依照2012年《刑事诉讼法》第54条第2款的规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，并不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该法条表明，在我国，公安机关、检察机关、审判机关在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段，如果发现有应当排除非法的证据时都可以在各自不同的阶段对非法证据进行排除。然而，这种规定尽管初衷是好的，但对司法实践部门太过于理想化。公安机关对侦查部门以及检察机关对自侦部门非法证据的排除，由于是机关内部监督行为，一般来讲，难度并不大。检察机关是法律规定的专门的法律监督机关，有对公安机关侦查活动是否合法实施监督的职责和权力，且检察机关有对侦查人员实施刑讯逼供、暴力取证行为进行侦查的权力，所以检察机关对公安机关非法证据的排除，相对来说也比较容易。然而，法院对侦查机关取得的非法证据排除难度非常大。原因在于:首先，法院作为中立审判者，对证据是否属于非法证据，仅能从形式上进行审查，无法拥有像检察机关那样的法律监督权，也没有诸如侦查机关对刑讯逼供、暴力取证的调查取证权。其次，法院在我国目前的公安机关、检察机关及审判机关三者间处于相对劣势的地位。公安机关和检察机关是两大权力部门，检察机关作为法律监督机关既能监督公安机关，还能监督法院的审判;公安机关由于法律赋予的侦查、调查取证及执行逮捕的职权，有时对涉嫌犯罪的法官还可以实施抓捕。相比而言，法院作为非法证据排除的最后屏障，要让处于相对弱势地位的法院对相对强势的公安机关、检察机关取得的非法证据进行绝对排除，难度十分巨大，几乎不太可能实现。因此，一个独立于公检法三机关的中立机关负责非法证据调查、确认机关必不可少。笔者认为，根据我国现有的实际状况，我国立法机关应当在庭审前建立起独立于案件事实审判的程序性裁判机制以及在庭审中及一审后出现的申请非法证据排除的救济机制，为排除非法证据提供操作平台。
陈伟
江苏蔚蓝律师事务所
实习律师
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责任编辑：李娟
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