知识产权和反垄断法的边界

——以标准必要专利诉讼域外比较为切入点

蒋宜璇 国浩律师（南京）事务所

摘要：近年来，在通信行业中的大型通信科技公司之间的反垄断诉讼中，也频繁出现有关专利许可纠纷等字眼。所以通过标准必要专利的比较研究，发现关于知识产权和反垄断交叉领域近年比较热点的理论探讨主要存在两个方面，第一，围绕标准必要专利（SEP ）的诉讼是否需要反垄断法的介入，这是比较宏观的话题；第二，如果反垄断法已介入围绕标准必要专利的诉讼，那么该如何认定标准必要专利权人是否拥有市场支配地位及如何认定标准必要专利权人实施了滥用市场支配地位的行为，其中又涉及对FRAND承诺（公平、合理、无歧视）法律性质的探讨，这是比较微观的话题。本文将对这两个问题的相关知识进行梳理，并提出自己的看法。

一、标准必要专利及FRAND原则的基本概述

我国2015年8月起实施的《国家工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条第3款规定：本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。具体而言，在信息通信技术产品（ICT） 跨越国界迅猛发展的当下，为了面向全球市场推广科技产品，该产品就必须要达到一系列技术标准，而为了使标准反映最优技术，标准制定组织（SSOs）就会将特定专有技术纳入标准之中，从而来制定技术标准，因此每种标准背后都会有专利的身影。而某种科技产品要达到某种技术标准所必不可少的专利就是标准必要专利。例如，手机通信就很大程度依赖于标准化，其在标准化的过程中集合了大 量的专利发明，2G、3G,4G及WiFi网络标准的实施均以专利技术为基础。以专利为基础的标准的重要性在电子消费品、汽车和电力行业等领域尤为突出。在实施这些标准时，必须使用标准必要专利。若没有获得专利许可，就无法生产符合标准的产品。因此，拥有标准必要专利有可能成为经营者获得显著市场支配力的重要来源。而这种市场力量最直观的表现就是在专利许可条件谈判中，标准必要专利权人相对于标准必要使用人处于有利地位而可能使标准使用人支付超额专利许可费，这种现象被称为“专利劫持”相对应的反向劫持是指如果标准必要专利权人对标准使用人提起专利侵权之诉以寻求禁令救济被禁止适用的话，又可能造成标准使用人在专利许可的谈判过程中故意拖延以谋求对己利益最大化的许可条件。

为了避免“专利劫持”现象发生，标准制定组织（SSOs）通常要求其会员，揭露其被纳入标准的专利，且承诺向标准使用人提供公平、合理、无歧视授权, 即FARND承诺。因此，FRAND是指专利权人参与标准制定过程中对标准化组织的承诺：如果其成为标准必要专利权人之后要对标准使用人进行公平、合理、无歧 视的专利许可。关于FRAND承诺的性质，国内外理论界存有争议。有的观点认为该承诺是标准必要专利权人与标准化组织之间成立的利他合同，标准使用人是第三方受益人。如果标准必要专利人违反该承诺，标准使用人可以基于该违约行为向其主张违约责任。我认为基于这种观点，如果由于标准必要专利权人违背 FRAND承诺引发了诉讼，反垄断法并没有施展身手的机会，因为该纠纷完全可以通过专利法和合同法解决。但是这种观点有明显的不足，因为标准使用人即使获得专利许可，也需要向标准必要专利人支付许可费。我国2016年4月实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24 条第2款将FRAND承诺定性为标准必要专利权人需要向标准使用人的法定义务, 即在双方协商专利许可条件时，如果标准必要专利权人违背该义务将有可能丧失向标准使用人申请停止侵权禁令救济的机会。我认为该司法解释做此规定的理论上的正当性有待商榷，因为标准必要专利权本质上是一种专利权，通常而言，专利属于私有财产，正是由于此，专利法才赋予专利权人一定时间内近乎垄断的权利。《国家工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》 第13条第2款第2项将FRAND视为一种原则，并且将其直接放置于《反垄断法》的制度框架中，如果具有市场支配地位的标准必要专利权人违反FRAND原则，则属于排除、限制竞争的滥用行为。我认为该规定表明如果由于标准必要专利权人违背FRAND承诺引发了诉讼，反垄断法是可以介入的。这也是对我国《反垄断法》第55条规定的呼应。那么随之而来的问题就是专利法，或者说它所属的知识产权领域和反垄断法的关系及适用顺位问题。

二、欧盟的标准必要专利诉讼中反垄断法扮演的角色

标准必要专利诉讼中，“华为诉中兴案”是具有典型代表意义和借鉴意义的案件，是中国企业走向国际市场并利用国外法律制度维护自身权利的充分体现。主阵地是欧盟，该案件体现了欧盟法下“滥用市场支配地位”与“滥用禁令救济” 的抗辩如何结合FRAND承诺运用于“标准必要专利”侵权之诉的问题。欧盟法院在华为诉中兴案中，对标准必要专利权人实施了禁令救济限制，将反垄断法运用于标准必要专利专利中进行规制。

关于滥用市场支配地位的认定，欧盟的观点是不断发展变化的。在三星作为标准必要专利权人起诉苹果专利侵权申请禁令救济一案中，欧盟委员会的观点是: 如果标准必要专利权人根据FRAND承诺进行了诉争专利授权，且潜在被授权人也愿意接受符合FRAND承诺的专利许可协议，标准必要专利权人如果仍然会寻求禁令救济，就是滥用市场支配地位。如果潜在被授权人没有接受FRAND承诺的框架性要求，标准必要专利权人仍然可以申请禁令。在摩托罗拉作为标准必要专利权人向苹果和微软提起专利侵权之诉申请禁令救济案中，潜在被授权人愿意接受 FRAND承诺下的许可协议的意愿通过其愿意就此与标准必要专利权人展开谈判并愿意在如若谈判破裂之后其会接受法院或者双方共同选择的仲裁庭对许可条款是否符合FRAND承诺的判断并由此确定许可费用的行为体现出来。我认为，这两个案件中所确立的思路更多的体现出对标准使用人的保护，因为似乎只要标准使用人愿意展开围绕专利许可协议的协商谈判，标准必要专利权人提起专利侵权诉讼申请禁令救济就会被认定为是滥用市场支配地位以进行专利劫持。但如果标准使用人在协商谈判过程中恶意拖延呢？标准使用人愿意展开协商谈判并不代表没有反向劫持发生的可能。

所以在“华为诉中兴”的案件中，欧盟法院首先明确了具有市场支配地位的标准必要专利权人并不会因为提起专利侵权诉讼以寻求禁令救济本身而构成滥用市场支配地位，即寻求禁令救济这一行为不适用本身违法原则。欧盟法院进一步提出给予禁令救济的限制条件：1.标准必要专利权人在提起诉讼前，已经发出侵权通知，指明被侵权的标准必要专利和侵权行为。一旦侵权方表示愿意达成FRAND许可，权利人必须以书面方式提出要约，并且在要约中明确许可费以及计算方法。2.侵权方继续使用该标准必要，并没有依照客观公认的商业惯例、诚信地、“勤勉地”回复标准必要专利权人提出的要约。3.如果标准使用人决定拒绝要约，应该做出书面的符合FRAND原则的反要约；并且，应该提供与不少于此前SEP权利人要约中许可费数额的商业上合理形式的担保。如果双方不能达成协议，应要求第三方决定许可费。而标准使用人挑战争议专利的有效性，不会因此被否定“善意被许可方”的地位。也就说满足上述条件以后，标准必要专利权人申请禁令救济就不是滥用市场支配地位的表现，应予获准。否则，如果满足了诉争专利是不可替代的标准必要专利的条件后，标准必要专利权人拒绝按照 FRAND承诺许可专利、或者提起停止侵害或请求找回产品等专利侵权之诉原则上 都是滥用市场支配地位的行为。为了平衡标准使用人和标准必要专利权人的利益, 欧盟法院选取了一条“中间道路”，以防止专利劫持或反向劫持。也就是说在标准必要专利诉讼中，如果标准必要专利权人拥有了市场支配地位，且违反了对标准制定组织FRAND承诺，没有按照公平、合理和无歧视原则向标准使用人或潜在标准使用人实施专利许可，那么可以依据反垄断法对其行为进行定性，即按照滥用市场支配地位进行认定和处罚。而具体到何谓达到FRAND承诺，需要具体案件具体分析，分析路径为许可人和被许可人之间的认真善意协商以及协商破裂后第三方的认定。

三、我国专利法与反垄断法的交叉及边界

我国2008年实施的《反垄断法》第55条将经营者滥用知识产权，排除、限 制竞争的行为作为了反垄断法的规制对象。我国2008年修正、2009年实施的《专利法》第48条规定：如果专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门可以根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。我认为，这两个法条从立法层面造成了专利法与反垄断法的冲突。尤其是《专利法》的规定，一方面其提到专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，这里的垄断行为就需要依照《反垄断法》进行认定，但是如果被《反垄断法》认定为是垄断行为以后，即滥用知识产权排除限制竞争的行为，自然应该作为《反垄断法》的规制对象，但是专利法又在此赋予了国务院专利行政部门的依申请强制许可权。那么这里就存在一个很明显的问题，即滥用专利权排除限制竞争行为发生后，专利法与反垄断法如何协调衔接的问题，是双管齐下还是单一管制，而每种选择的合理性又是什么。另外，在无人向国务院专利行政部门申请强制许可时，反垄断执法机构是否需要介入。再上升一个维度就是知识产权与反垄断法的交叉与边界的问题。

我认为，知识产权与反垄断法的相同之处在于二者都有保护创新和竞争，提高经济运行效率，维护社会公共利益推动社会经济发展的目的，但所选择的保护路径是不一样的。《专利法》整体上是着眼于对专利权人利益的保护，通过赋予专利权人在一定时间内的合法垄断权去鼓励创新、提高经济运行效率，强制许可只是在特殊情况下所构建的制度，换句话说它更注重保护个体权利。而《反垄断法》是通过保护竞争去保护创新、提高经济运行效率，它着眼于市场整体结构和环境是否是或是否有利于公平竞争，它的着眼点或路径选择是更加宏观的。虽然现在很多学者呼吁在知识产权和反垄断法的交叉领域要保持反垄断执法谦抑，防止对市场竞争造成过度干预，损害创新，进而损害竞争。我不反对这种观点，但我认为谦抑的态度应该体现在对于具体案件的具体认定过程中要保持谨慎，而非在二者发生适用冲突时无条件退让。

具体到标准必要专利诉讼中，是否需要反垄断法介入的关键在于认定标准必要专利权人是否具有市场支配地位。占据市场支配地位是反垄断法规制标准必要专利禁令救济问题的前提。如果不存在市场支配地位，那么自然无需反垄断法进行规制，适用《专利法》和《合同法》就可以很好的解决问题，这也不存在二者冲突的问题。当然对于标准必要专利权人是否具备市场支配地位，理论界本身也有两种声音，一种是推定说，即认为标准必要专利是实施某项标准必不可少的专利，不可能存在替代性的专利，因此每个标准必要专利都构成独立的相关市场, 拥有标准必要专利就必然具有市场支配地位。另一种是反对意见，即拥有标准必要专利的权利人并不必然占据市场支配地位，而是要结合个案来考虑。因为标准化组织将某项技术纳入标准的时候其考虑的因素和条件可能会有所不同，必要专利的认定因素一般会有技术因素和商业因素，前者是指该项技术在技术层面无法找到可以替代的其他技术，后者是指技术上可能存在可以替代的其他技术，但选择其他技术的成本较高，或这一技术是成本最低的。可见，标准设立时并不一定不存在任何替代性技术，因此，一个标准必要专利可能并不能构成一个独立的相关市场，也无法占据100%的市场份额。而且一项技术还可能会存在多个标准，不同的标准之间，甚至标准与非标准之间可能都会存在一定的竞争关系，且有的标准其市场价值和应用程度并不高，还有的标准必要专利虽然纳入标准，但随着科学技术的发展，特别是在一些通讯行业，一些技术发展的很快也很容易被替代而归于无效，欧盟委员会一份委托研究报告指出，欧洲专利诉讼中超过30%的涉案专利被认定为无效，以及接近50%的涉案专利被判定缺乏必要性。但是在我国关于标准必要专利的诉讼实践中，例如我国标准必要专利反垄断第一案一一华 为诉“IDC”案中，法院认为，该专利是标准必要专利，即是达到该项标准所必须要使用的专利，因此认定IDC公司必然占据市场支配地位。我觉得这样单纯依靠标准必要专利本身去认定市场支配地位是太过武断和粗糙的，也背离了《反垄断法》规定的认定市场支配地位需要考虑的多重因素。标准必要专利只能说更容易使权利人拥有市场支配地位，而不是必然使其拥有市场支配地位。

而如果支配地位成立，那么标准必要权利人是否构成滥用市场支配地位, 则需要具体判断FRAND原则在个案中应如何准确体现,仍然需要依照《反垄断法》关于滥用市场支配地位行为的认定。

而如果上述条件都成立，那么即使是涉及到《专利法》的内容，也应该由《反 垄断法》进行规制，因为如果一项私权利已经强大到足以限制、排除整个市场的竞争状况，那么就需要跳出《专利法》，从更宏观的角度去进行调整和规制，这也正是《反垄断法》存在的意义和必要性所在。

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责任编辑：李娟




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