海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

海棠文学案法律分析

一、案件背景

2024年6月，安徽绩溪警方以“涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪”展开行动，刑事拘留50余位在海棠文学城创作耽美小说的女性作者；2025年5月，甘肃兰州警方启动第二轮执法，传唤范围扩展至获利仅数千元甚至接受两枚虚拟币打赏的作者，一名涉案作者因此被取消研究生入学资格。涉案作者多为20余岁的年轻女性，其中不乏在校学生与职场新人，案件引发对司法标准滞后性、量刑均衡性及执法正当性的广泛质疑。

海棠文学城作为境外服务器运营平台（台湾地区），以耽美文学为主要内容，要求作品“至少需有50%剧情”且设置分级限制，但实际存在大量露骨性描写作品。争议核心聚焦于：一是耽美小说中性描写是否一律构成刑法上的“淫秽物品”；二是依据2004年司法解释（法释〔2004〕11号），以点击量或获利金额作为量刑标准是否导致罪刑失衡；三是跨省执法中出现的程序失范问题是否损害当事人权益。案件背后更折射出网络时代法律滞后性与创作自由的深层冲突。

二、够罪争议的法理辨析

1、淫秽物品的认定

刑法第367条将淫秽物品定义为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性物品”，但排除具有艺术价值的文学作品。然而司法实践中，公安机关依据1998年《公安部批复》（公复字〔1998〕8号）自行鉴定，仅需两名治安部门人员即可认定淫秽物品，缺乏文学专家参与机制。这种鉴定方式存在三重缺陷：1、专业性缺失：公安人员缺乏文学鉴赏训练，倾向于碎片化提取性描写段落而忽视作品整体立意，如《六朝》系列小说一审被认定淫秽物品判处十年，二审经四位文学学者出庭作证阐释其社会隐喻，才改判四年；2、标准模糊化：现行法律未明确“艺术价值”评估标准，导致鉴定主观性过强。耽美文学中同性恋题材描写被1988年《暂行规定》归类为“淫亵性内容”，但学界认为其承载亚文化群体身份认同功能，简单套用异性恋中心主义标准有失公平；3、时代脱节：社会对性表达的包容度提升与文学多元化发展，未在司法中充分体现。

2、牟利目的的认定

刑法第363条要求“以牟利为目的”为构罪要件，但司法实践呈现扩大化趋势：1、间接获利纳入范畴：兰州警方将无偿写作或微薄打赏（如4000元稿费）认定为“为平台引流”，推定具有牟利目的；2、主观意图忽略：学生作者基于兴趣创作、未提现打赏收入等抗辩未被充分考量，平台分成模式被机械等同于个人牟利；3、金额计算争议：违法获利计算未扣除平台分成（通常达50%）及创作成本，头部作者“云间”被认定获利184万元全数没收，但实际个人所得仅半。

3、社会危害性的认定

首先机械适用旧标准：按2004年司法解释，传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”标准为点击25万次或获利25万元，量刑起点十年以上。而2024年安徽判决中，作者“辞奺”因未筹足退赃资金被判五年六个月，超过多数强奸案（3-5年）量刑；其次2004年1万元相当于当前10万元购买力，但入罪标准未调整；最后网络小说采用章节累加点击量（如72章小说点击10万次=72万次），但真实读者数可能远远达不到认定的数量

4、跨省执法的正当性争议

刑事诉讼法规定犯罪结果发生地可管辖，兰州警方以“本地读者访问网站”为由跨省办案，调动城关分局、新区分局等多支警力，管辖权范围过度扩张；传唤时未完整出示搜查令、要求作者自费赴兰州、脱衣验身、强制提供账户密码等行为，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》；对获利微薄的学生作者适用强制措施，未考虑其特殊身份及教育挽救可能性，有违刑法谦抑性。

5、点击量的认定

网站为吸引广告常设置自动增量（如点击1次计数10次）、内部测试点击，辩护方却难获服务器数据证伪；海棠网服务器位于台湾，警方采用网页截图或录屏固定点击量，未通过司法协助获取原始数据，证据链不完整。

6、鉴定机制的专业性不足

根据《公安部批复》，县级以上公安机关治安部门即可鉴定淫秽物品，形成“侦查-鉴定”一体化，违反证据中立原则。

三、律师职业的道德与纪律

1、辩护边界应当精准把控

律师需要在法律框架内进行辩护，针对点击量失真，参照指导案例（如罗刚案）主张扣除虚增点击数；针对获利金额，区分“清水文”收入并扣除平台分成；引入文学评论家、社会学者论证作品艺术价值，推动“鉴黄制度”改革，如《六朝》案中辩护律师成功促成二审开庭审理；对年轻初犯者争取适用缓刑，避免“案底毁一生”的过度惩罚。

2、理性对待舆论干预

在案件未尘埃落定的时候，往往有各种声音鼓吹“写作无罪”“拒接警方电话”等，并且大肆传播未证实的信息煽动舆论，律师需要理性看待，正确引导讨论，驳斥不实信息，通过法律意见书，学术研讨会等正确渠道进行探讨，推动学界关注。

海棠文学案犹如法治进程中的X光片，照见机械司法对创作自由的窒息性压迫。当年轻作者因4000元稿费背负犯罪标签，当文学鉴赏权被治安民警垄断，法律已从社会守护者异化为人生摧毁者。辩护律师在激流中需紧握伦理之舵：既要通过技术性质证推动规则进化，又要警惕舆论场的道德绑架。

解决之道在于让法律成为“流动的智慧而非僵化的教条”。在司法解释更新、分级制度构建、鉴定机制改革的三重奏中，我们终将寻得言论自由与社会秩序的最大公约数——这不仅是律师的职业使命，更是数字时代法治文明的成人礼。

李凌智律师，北京市尚公（南京）律师事务所执业律师。

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责任编辑：李娟




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