案情

2013年4月17日，元豪公司作为发包人，七冶南宁分公司作为承包人双方签订《建设工程施工承包合同》，约定由七冶南宁分公司承建元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程。2013年5月11日七冶南宁分公司作为发包方，周西伶作为承包方双方签订《建筑工程施工合同》，双方约定七冶南宁分公司将元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程转包给周西伶。2013年5月5日周西伶作为发包方与作为承包方的唐大贰签订《劳务分包合同》，双方约定周西伶将元豪公司200kt/a铝合金板带材加工项目的一期工程2标段土建专业工程的劳务部分发包给唐大贰，合同第3.1条约定“本工程自施工准备至竣工的劳务费按土建完成的工程量的总造价（业主或审核单位认可）的22%结算”。合同第10条约定“合同一方有以下违约责任行为的，违约方应视其经济或形象损失的具体情况支付给对方合同总价15%以内的违约金。其中该条约定第2项“甲方应按合同约定支付乙方款项”。2013年10月23日七冶南宁分公司作为总包方，周西伶作为承包方，唐大贰作为劳务方签订《合同补充协议》，该协议约定“按照《中华人民共和国劳动法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等有关规定，保证劳务民工工资的按时发放，甲方每月按照乙方提交的工程进度报表，经甲方人员审定后，以土建的总造价乘以22%后，再乘以70%，由业主直接支付给丙方农民工劳务工资；土石方工程以甲方审定的工作量按乙方与丙方签订的合同单价进行计算直接支付给丙方，同时甲方、乙方要对此款项目进行认可，算在甲方对乙方的工程拨款数内”。

一审法院观点

关于案涉协议的效力问题。七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》系建筑工程的转包合同，周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》系劳务分包合同。根据《建筑法》第十二条、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《施工合同司法解释》的规定，周西伶与唐大贰系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》、周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》违反法律规定为无效合同。因合同无效，则唐大贰请求解除《劳务分包合同》的主张不能成立。

关于实际施工人的问题。首先，我国法律对违反规定的建设工程分包是禁止的，七冶南宁分公司将承包的工程转包给不具备相应资质的个人周西伶，再由周西伶转包给唐大贰组织施工，违反了法律的禁止性规定，扰乱了建筑市场秩序。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》指出：“承包企业对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”。故七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰的劳务费承担连带支付责任。其次，根据《施工合同司法解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中元豪公司系发包人，七冶南宁分公司系违法分包人，七冶公司系七冶南宁分公司的总公司，根据该项法律规定，元豪公司应在欠付七冶南宁分公司工程款的范围内对周西伶欠付唐大贰的工程款承担连带支付责任。

二审法院观点

关于案涉协议的效力问题。二审法院与一审法院的观点一致。

关于实际施工人的问题。二审法院认为，一审法院参照适用建设部（建市［2005］131号《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》判决七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰的劳务费承担连带支付责任，但该意见已于2016年2月18日被住房和城乡建设部第1041号《关于宣布失效一批住房和城乡建设部文件的公告》宣布失效。一审法院参照已经失效的文件判决七冶公司、七冶南宁分公司对周西伶所欠唐大贰劳务费承担连带支付责任，适用法律错误。七冶公司关于其不应对周西伶欠付唐大贰的劳务费及利息承担连带责任的主张成立，本院予以支持。七冶南宁分公司作为七冶公司的分支机构，也不应当承担连带责任。

案例分析

本案一审案号为贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第44号，二审案号为最高人民法院（2016）最高法民终716号。当时适用的法律规定如今很多已经失效/废止。就现行有效法律法规对本案展开如下分析：关于案涉协议的效力问题。七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》系建筑工程的转包合同，该合同系无效合同；周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》系劳务分包合同。我国法律对违反规定的建设工程分包是禁止的，七冶南宁分公司将承包的工程转包给不具备相应资质的个人周西伶，再由周西伶转包给唐大贰组织施工，违反了法律的禁止性规定，扰乱了建筑市场秩序。且根据《中华人民共和国建筑法》（2019修订）第十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，周西伶与唐大贰系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故七冶南宁分公司与周西伶签订的《建筑工程施工合同》、周西伶与唐大贰签订的《劳务分包合同》违反法律规定为无效合同。对于周西伶欠付唐大贰的劳务费及利息，唐大贰作为独立的主体，能够独立承担责任。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》指出：“承包企业对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”，该意见已于2016年2月18日被住房和城乡建设部第1041号《关于宣布失效一批住房和城乡建设部文件的公告》宣布失效。现行法律暂无相关规定要求承包企业对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。依据合同的相对性，周西伶的劳务费及利息由唐大贰承担，七冶公司不承担连带责任。七冶南宁分公司作为七冶公司的分支机构，七冶公司与七冶南宁分公司对周西伶的劳务费及利息均不承担连带责任。

建设工程施工合同效力与竣工验收是否合格的处理方式

建设工程施工合同有效，建设工程竣工验收并且验收合格的处理。依据《建筑法》第18条、《建设工程司法解释一》第19条，承包人位应当按照合同约定的价款结算工程款。

建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收并且验收合格的处理。依据《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该规定确立的是“无效合同折价补偿”原则，而不是“无效合同有效处理原则”。建设工程合同对无效的处理原则与《民法典》的相关规定并不冲突。该规定符合《民法典》对无效民事法律行为处理的原则性规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方面都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”但是，建设工程是一种特殊的承揽，加工的是不动产，合同的履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。由于建设工程施工合同的特殊性，建设工程施工合同不适用返还原则，只能适用折价补偿和过错赔偿。因此在建设工程施工合同中承包人以工程质量是否合格为支付工程价款的前提；即以建设工程经竣工验收是否合格为标准；合格就折价补偿；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的处理。《民法典》第七百九十三条第二款、第三款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后建设工程经验收不合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的。承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”该规定说明了建设工程经验收不合格，首先需要考虑工程缺陷是否可以修复。建设工程经验收不合格，如果工程质量缺陷不可以修复，承包人请求支付工程价款的，不予支持；如果工程质量缺陷可以修复，应由承包人负责修复。若双方对工程质量缺陷能否修复认识不一致，应委托专业机构进行鉴定。建设工程验收不合格，经修复后，如果经再次竣工验收合格的，建设单位应支付承包人的工程价款，同时可以要求承包人承担修复费用；修复后，如果经再次竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。同时，建设单位可以要求承包人退还已经支付的工程价款。

建设工程施工合同有效，且建设工程经验收不合格的处理。《施工合同司法解释（一）》第十九条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。建设工程经验收不合格的，发包人不进行补偿，而是按照过错责任原则赔偿损失。因建设工程不合格造成的损失，如果发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。一般来说，承包人应对工程质量不合格承担主要责任。在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。关于建设工程经验收不合格发包人可以不支付工程价款的规定，既适用合同无效的情形，也适用合同有效的情形。

张万

江苏蔚蓝律师事务所

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责任编辑：李娟




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