反垄断法（2022修正）第五条解读

供稿：反垄断与反不正当竞争法律专业委员会责任编辑：陆林林律师

法条原文

第五条 国家建立健全公平竞争审查制度。

法条解读

该条系《反垄断法》（2022修正）新增内容，而在修正前对于国家建立健全公平竞争审查制度的内容并非首现于《反垄断法》中，诸如2016年发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下称《意见》）、2017年国家发展改革委等五部门会同有关部门研究制定并印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》、2019年市场监督管理总局出台的《市场监管总局关于发布公平竞争审查第三方评估实施指南的公告》以及2021年市场监管总局等五部门会同有关部门修订并印发了《公平竞争审查制度实施细则》等均是对国家建立健全公平竞争审查制度的实践。

     而根据第五条第二款拆解可见重心落在公平竞争审查制度中，故根据《意见》应当予以设置审查对象、审查方式以及审查标准三类，对此逐一结合其他部门规定予以解读如下。

     审查对象上，根据《意见》并结合第五条第二款可见，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施应属审查对象。而行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。

     审查方式上，根据《意见》第三条原文可见，政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。有关政策措施出台后，要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。

     审查标准上，根据《意见》第三条原文可见，要从维护全国统一市场和公平竞争的角度，按照以下标准进行审查：

     1.市场准入和退出标准。

     （1）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；

     （2）公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权；

     （3）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；

     （4）不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序；

     （5）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。

     2.商品和要素自由流动标准。

     （1）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；

     （2）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；

     （3）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；

     （4）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

     （5）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。

     3.影响生产经营成本标准。

     （1）不得违法给予特定经营者优惠政策；

     （2）安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；

     （3）不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用；

     （4）不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。

     4.影响生产经营行为标准。

     （1）不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为；

     （2）不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件；

     （3）不得超越定价权限进行政府定价；

     （4）不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。

     没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。

     当然亦有例外，属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：

     1.维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；

     2.为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；

     3.为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；

     4.法律、行政法规规定的其他情形。

     政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。

     上述内容均来源于《意见》第三条内容，其细化并完整的构建出公平竞争审查的框架并对于内容予以细化，以避免行政机关滥用行政权力实施限制竞争，排除竞争的行为，保证市场的有序良性的自由竞争，避免非市场干预的行为出现。

典型案例

在南阳市中级人民法院（2019）豫13行初102号案件中，该案中院说理部分认为南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局与中燃燃气实业（深圳）有限公司所签署的特许经营协议明显落入原告的特许经营范围，侵犯了原告的独占特许经营权，具有违法性。但是基于被诉的协议已经履行，燃气管道已经实施铺设，在多数乡镇已经实现了通气供气及用户用气，中燃燃气实业（深圳）有限公司为实施特许经营协议已经投入较大的成本，如果撤销，势必损害国家利益和社会公共利益。鉴于南阳市卧龙区下辖乡镇相关群众已经使用了燃气，从社会效果上看，被诉特许经营协议的履行，客观上具有惠民的实效，可以提升生活品质，降低生活支出，改善大气环境。综上，被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的法定情形，二被告仍负有采取补救措施的行政义务。

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责任编辑：巢戌初




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