分析：1.甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？（两罪名均需陈述理由）；2.如A公司控告，如何收集控告时必要的证据材料？

法律关系图

问题1：甲的行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

甲的行为构成职务侵占罪。甲利用职务上的便利，将本单位即A公司的财物非法占为己有，且数额巨大，符合职务侵占罪的构成要件，应当以该罪名对甲定罪量刑。

（1）关于甲的犯罪行为

从职务侵占罪和合同诈骗罪的条文规范来看有较多相同点，两罪都属于骗取型犯罪，主观上也都是以非法占有为目的，客观上也都有使被害人陷入错误认识而处分财物的规范要件。但是，两个罪名对于犯罪行为这一方面的区别在于，行为人是否利用了具有信赖利益的职务外观。

甲系A公司负责美洲片区的销售经理，美洲的B公司仅通过甲购买A公司的货物，并且由甲负责联系，签订买卖合同也由甲办理。可见，A公司授权甲处理其与B公司的业务，A公司的美洲业务由甲控制、支配，B公司同样通过甲与A公司进行交易，A、B两家公司对甲均具有信赖利益。

甲在香港成立C公司，看上去符合合同诈骗罪中冒用他人名义签订合同这一要件，但是甲成立的公司与A公司名称相似，所使用的就是本单位名义，不是“他人”名义。B公司根据邮件内容信以为真，以为C公司就是A公司在香港设立的分支机构，进而产生错误认识，B公司才基于该错误认识交付财物，并不存在冒用他人名义的行为。

根据双方交易习惯和授权范围，甲具有职务上的表见代理权利外观，倘若甲可以代理A公司签订合同，那么也可以变更合同条款，对于B公司只是变更了收款信息，而且B公司是在A公司发货后才交付的B公司财物，使B公司完全有理由相信甲对A公司的合同履行也具有控制、支配的权利。

A公司履行了合同的交货义务，B公司也履行合同的付款义务，A、B两家公司均履行了双方签订的合同，B公司并没有在合同签订、履行的过程中被骗，故本案并非合同诈骗罪。甲的行为违背了对A公司的忠实义务，符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。

（2）关于甲的犯罪对象

职务侵占罪和合同诈骗罪的规范要件虽均为骗取财物，但二者在犯罪对象即财物的归属上存在本质区别。根据法律条文表述，职务侵占罪侵害的是本单位财物，而合同诈骗罪侵害的却是对方当事人财物，故本案中需要区别甲骗取的财物应当归属于A、B哪家公司。

依照上文所述，甲的行为具有表见代理的权利外观，A公司授权甲处理与B公司之间的交易，那么B公司完全有理由相信甲有权代理A公司通知变更收款信息。甲使用与A公司名称相似的关联企业，再以表见代理的方式使B公司以为C公司真的是A公司所设。

此外，A、B两家公司签订的买卖合同系合法有效的合同，甲拥有A公司管理、经手甚至处分公司财物的代理权外观，安排B公司支付订金和安排A公司发货均由其完成，而B公司是在A公司发货后才支付剩余货款，因此B公司在打款前已对A公司产生债务，该货款在实质上已属于A公司。

简言之，B公司支付了货款也如期收到货物，虽然甲在合同履行中更换了收款信息，但是B公司曾通过甲签订与A公司之间的买卖合同，再基于甲的美洲销售经理职务和名称相似的C公司，属于民事法律中的表见代理行为，善良且无过失，不存在合同诈骗罪第一项中的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”行为，因此其犯罪对象是A公司的财物。

（3）关于甲侵犯的法益

职务侵占罪是复合型法益，所保护的不仅是财产权，也要保护单位对成员的合理信赖关系。合同诈骗罪保护的则是市场经济秩序，打击扰乱市场秩序的犯罪行为。

本案中，甲的行为并非从一开始就虚构事实、隐瞒真相，主观上并不是扰乱市场秩序，而是在A公司发货后需要支付剩余货款时，利用了职务上的便利和名称相似的C公司这两个具有信赖利益和极易产生混淆的方式，致使B公司产生错误认识支付款项，不符合合同诈骗罪的构成要件。

综上所述，甲的行为是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且根据《中华人民共和国刑法》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，其已达到数额较大的量刑起点，应以职务侵占罪对其定罪量刑。

问题2：如A公司控告，在不让甲知情的情形下，如何收集控告时必要的证据材料？

（1）向B公司发送询证函

询证函系会计或审计工作中对有关人员进行书面询问以获取债权债务关系证据的一种方式。本案中，A公司欲控告甲的犯罪行为，那么A公司必定已知晓B公司没有将款项打至A公司，可以通过询证函的方式获取书证，并在询证函中告知对方对此需保秘，不可告知甲。

需要注意的是，若B公司已知晓甲侵吞了A公司的货款，那么则可以一次性请B公司将相关邮件信息、支付凭证和事件经过告知A公司；若B公司此时还未知晓甲的行为，那么可以通过多次发送询证函的方式逐步获取证据材料，如询问货物是否全部验收、款项支付情况，再询函款项支付主体以及相关信息等，同时将甲暂时调离岗位，更换对接人员，防止信息外泄。

（2）调查香港公司注册信息

根据上述取得的询证函回函内容，通过香港的“公司注册处”网站，查询C公司的注册信息，获取注册时间、股东名称、董事成员等，获取C公司相关信息后，确定C公司的注册时间以及实控人是否为甲。

（3）走访与甲来往密切人员

甲在A公司、B公司开展业务联系，通常会与一些业务对接人员产生密切联系，可以派出收集证据的人员与他们会面了解甲的近期工作动态。若认识甲身边的朋友、亲人，也可以通过他们侧面了解甲在工作之外的近期生活状态，特别在是有无不符合其收入的消费，如购买房产、车辆等大额消费，或者购买奢侈品、赌博等挥霍行为。待获取到消费场所的有效信息后，还可以派人前往该场所尝试调查取证。

强调一点，在与相关人员的谈话、聊天过程中，不仅要时刻保持警惕，不能被对方发现A公司的意图，还要做好证据固定工作，通过录音录像、文字聊天等方式记录，妥善保管原始载体。

（4）公安机关立案调查

根据上述证据，初步证明甲可能存在侵吞单位财物的行为，但是对于甲的银行账户流水、消费记录、个人出行轨迹等隐私信息，A公司无法通过自行调查的渠道获得。但是，可以将初步掌握的信息提供给公安机关，向公安机关申请立案调查。

与此同时，A公司可以向公安机关充分说明现在的掌握证据，仅能证明甲占有了公司的货款，但若需要证明其具有非法占有目的，还需要调查其500万货款的流向。其一，是否将货款转至甲的个人账户或其控制的账户；其二，是否将货款用于个人消费。前述两项调查内容都可以在不通知甲的情况下进行，因此A公司可以请公安机关先进行单方面的调查，再请甲开展配合调查工作。

其实，掌握前3项自行调查的证据，即使公安机关不同意在不通知甲的情况下进行侦查，也可以尝试直接控告甲。尤其是第1项证据，足以证明甲的行为利用职务上的便利，将货款转移至其他主体。再根据第2项证据，可以证明所转移的主体由甲实际控制，主观上极有可能存在以非法占有为目的。

附：《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条（合同诈骗罪） 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

第二百七十一条（职务侵占罪） 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

丁建雄，上海市光明（南京）律师事务所

    执业领域简介

    1、商事争议+刑事辩护

丁建雄律师以自身职业经历为基础，在商事争议领域保护企业、股东、高级管理人员和职工利益的同时，结合公司法和企业经营人员经常遇见的刑事风险进行深入研究和实战。曾办理过虚开发票、非法经营、开设赌场、销售有毒有害食品、组织卖淫、职务侵占、诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、故意伤害、危险驾驶等犯罪的辩护或控告，其中多项罪名与商事争议息息有关。

2、金融+证券+保险

丁建雄律师根据自身职业经历和行业资源，在银行、保险、证券领域继续发展诉讼和非诉业务，发挥金融+法律的专业优势，为基金公司、金融机构、上市或上市企业提供专业化和团队化法律服务。

3、建设工程合同纠纷

丁建雄律师曾办理过大量建设工程案件，主要涉及国内、国外建设工厂类型的案件，擅长解决层层转包、资质挂靠、合同效力、法律适用等疑难问题。

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责任编辑：李娟




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