海棠文学作者涉嫌传播淫秽物品牟利案在网络上炒得沸沸扬扬，相关辩护律师也频频发声并披露相关情况以及提供公开建议，请检索并了解该案，分析是否构罪，并从律师职业道德和执业纪律的角度谈一谈对此案的看法。

一、案情梳理

（一）案情概要

事实一：海棠文学平台上一名或多名作者涉嫌在网络上发表、传播含有淫秽内容的文学作品，并以此谋取经济利益。

事实二：相关案件受到网络舆论广泛关注，部分律师公开为涉案作者辩护，并发布案件相关情况及提出公开法律建议。

事实三：案件涉及是否构成传播淫秽物品牟利罪，社会对此案讨论激烈，聚焦网络文学内容边界和刑事责任认定问题。

（二）争议焦点

争议焦点1：关于涉案作品是否属于“淫秽物品”的认定问题

争议焦点阐述：

本案的核心之一在于对“淫秽物品”的法律认定。《中华人民共和国刑法（2023修正）》第三百六十三条、第三百六十四条规定传播、制作淫秽物品应予以刑事处罚，但未明确界定淫秽物品的标准。通行司法解释认为，淫秽物品是指以刺激性欲为主要内容、宣扬淫秽、露骨描写性行为过程、不具有艺术价值或科学研究价值的作品。争议在于涉案网络文学作品是否“以牟利为目的，传播淫秽物品”，作者及部分辩护律师往往主张作品属成人阅读、具有文学性或现实警示作用，并不纯粹为淫秽物品；而公诉机关则通常侧重于内容露骨、传播范围广及经济利益的关联。法院须结合作品具体内容、传播对象、影响力等多维因素，依法认定其性质。若认定为淫秽物品，将对作者和平台产生极大负面影响，若认定为一般文学作品，则作者有望免责或获轻处罚。

争议焦点2：关于“传播淫秽物品牟利罪”之“牟利”及刑责的认定

争议焦点阐述：

根据《中华人民共和国刑法（2023修正）》第三百六十三条，以牟利为目的传播淫秽物品的，须承担相应刑事责任。焦点在于涉案作者及平台是否“以牟利为目的”，包括如何界定牟利行为（如打赏、VIP分成、广告收益等）及其与传播活动的关联。部分律师主张作者所得收入属于正常著作权收益，非以淫秽内容牟利，且收入来源与内容属性之间应有严格因果判断。公诉机关则冀以收入与传播内容直接挂钩作为证明“牟利”目的，实现刑责追究。如果证据不足以证明作者主观上以淫秽物品牟利，可能影响刑事定性及量刑幅度。

争议焦点3：关于著作权保护与刑法打击范围的冲突或协调

争议焦点阐述：

《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第十条、第十二条、第五十三条第五十四条规定，作者享有著作权，包括发表、信息网络传播等权利。但著作权法第五十三条也明确，侵权行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。争议在于：网络文学作者作品虽获著作权保护，但一旦内容被定性为“淫秽物品”，刑法将优先适用，著作权保护难以成为免责理由。辩护方可能主张著作权的保障内容创作自由，公诉机关则强调惩治范围优先。法院需在保障创作权与打击犯罪之间权衡，影响案件走向和行业规范。

争议焦点4：关于量刑标准及从轻、减轻处罚的适用问题

争议焦点阐述：

《中华人民共和国刑法（2023修正）》第六十七条、第七十二条、第七十三条针对自首、如实供述、悔罪表现、缓刑适用等规定了从宽处罚的情形。对于网络文学作者，若其案发后主动投案、如实供述，且金额较小、影响有限，《刑法》规定可从轻或减轻处罚，甚至适用缓刑。律师应积极举证作者配合调查、社会危害性小等情况，为当事人争取更为有利的结果。相关从宽处理将对其他创作者警示与引导，具有积极社会意义。

争议焦点5：关于案件证据的合法性、关联性和证明力

争议焦点阐述：

刑事定罪需证据确凿。对本案而言，关键证据在于涉案作品内容、作者盈利流水、后台数据、交流记录等。律师可能以证据采集手段合法性、作品内容断章取义、盈利与传播行为无直接关系等为由质疑证明力。公诉机关则需确保证据链条完整、取证程序合法。证据能否充分证明犯罪构成，是影响案件公平裁判的关键。

二、法律分析

（一）关联法规

1、中华人民共和国刑法（2023修正） 第三百六十三条

【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

2、中华人民共和国刑法（2023修正） 第六十七条

【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

3、中华人民共和国刑法（2023修正） 第三百六十四条

【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【组织播放淫秽音像制品罪】组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

4、最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

三、法律意见

一、法律分析：  

 （一）关于涉案作品是否属于“淫秽物品”的认定问题  

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，认定“淫秽物品”需结合内容是否具有具体描绘性行为或露骨宣扬色情的特征，且整体缺乏文学、艺术或科学价值。  

司法实践中，网络文学作品的认定需从整体性、社会危害性角度分析。若涉案作品以性行为描写为核心，且通过情节推动诱导读者产生淫秽联想，可能被认定为淫秽物品。参考案例【（2017）浙0681刑初1201号】中，法院以传播淫秽物品牟利罪定罪的关键在于涉案内容符合“淫秽性”标准。但若作品存在文学价值或社会意义，可主张排除淫秽性认定，需结合专家鉴定及社会评价综合判断。  

 （二）关于“传播淫秽物品牟利罪”之“牟利”及刑责的认定  

“牟利”要件需证明行为人主观上以营利为目的，客观上通过传播行为获取经济利益。根据司法解释，收取会员费、广告费或通过流量分成获利均属“牟利”范畴。本案中，若作者通过付费阅读、打赏或平台分成获得收益，可认定符合牟利要件。  

量刑方面，需根据传播数量、违法所得金额及社会影响综合认定情节严重程度。例如，传播淫秽文章达200篇以上或违法所得1万元以上即构成“情节严重”（参考司法解释第一条第三项、第六项）。参考案例【（2018）浙0681刑初838号】中，被告人因传播数量及获利金额符合情节严重标准，被判处缓刑但附加罚金，体现司法实践中对“牟利”情节的从严惩处与认罪认罚从宽的结合。  

 （三）关于著作权保护与刑法打击范围的冲突或协调  

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪与传播淫秽物品牟利罪存在法律竞合。若涉案作品具有著作权但内容被认定为淫秽，可能面临“违法作品不受著作权法保护”的抗辩（参考《中华人民共和国著作权法》第五条关于违法作品的规定）。  

但实践中，著作权登记或合同权利（如【（2022）京0491民初13001号】中图书出版合同的认定）可作为权属证据，但不影响刑法对淫秽性的独立评价。需明确：著作权保护不豁免刑事责任，二者分属民事与刑事评价体系。    

 （四）关于量刑标准及从轻、减轻处罚的适用问题  

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、第七十二条，自首、如实供述、退缴违法所得及悔罪表现是减轻处罚的关键因素。参考案例【（2017）浙0681刑初1201号】中，被告人因退赃、认罪悔罪获从轻处罚并适用缓刑。  

若涉案作者主动配合调查、退缴违法所得，可主张“犯罪情节较轻”及“无再犯危险”，争取缓刑。但需注意，缓刑适用需同时满足“三年以下有期徒刑”的量刑条件，故需结合传播数量、违法所得金额等具体情节判断基准刑期。  

 （五）关于案件证据的合法性、关联性和证明力  

电子证据的合法性需符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于电子数据提取、存储及鉴真的规定。若取证过程存在程序瑕疵（如未依法公证、未记录原始存储介质），可能影响证据效力。  

关联性方面，需证明涉案作品与被告人的直接关联（如账户实名认证、IP地址追踪）。实践中，平台后台数据、用户订阅记录等可作为关键证据，但需排除他人冒用身份的可能性。  

 二、可行性评估：  

综合本案事实及法律分析，若涉案作品被认定为淫秽物品且作者存在牟利行为，构成传播淫秽物品牟利罪的可能性较高。但可通过以下路径争取有利结果：  

1. 争议核心突破：围绕作品文学性、社会价值提出专业鉴定意见，削弱“淫秽性”认定；  

2. 量刑从宽：通过自首、退赃、认罪认罚等情节争取减轻处罚，参考案例表明此类情节对缓刑适用具有决定性影响；  

3. 证据抗辩：针对电子证据取证程序的合法性提出质疑，削弱控方证据链完整性。  

建议当事人重点收集作品创作背景、社会评价等材料，并积极退缴违法所得，以最大限度降低刑责风险。司法实践中，同类案件在存在认罪悔罪情节时，缓刑适用率较高，但需以基础刑期三年以下为前提。

 三、争议解决  

在诉讼策略选择上，应当以“否定淫秽物品定性”为核心突破口，同时结合认罪认罚从宽制度构建双重防御体系。针对控方可能依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条及司法解释对涉案作品“淫秽性”的指控，需系统性论证作品的整体文学价值与社会意义，重点援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中“整体缺乏文学、艺术价值”的排除性条款，主张对性描写片段的评价不能脱离作品完整叙事结构。对于“牟利”要件，若当事人存在平台签约分成、付费阅读等客观获利行为，需着重论证主观营利目的与创作动机的分离性，例如通过作品连载周期、收入占个人总收入比例等数据，说明经济收益属于附带结果而非核心驱动因素。  

举证策略需围绕“三位一体”证据体系展开：首先，通过文学领域专家出具的专业鉴定意见，从创作手法、思想表达等维度证明作品的文学性；其次，收集作品连载期间的读者评价、行业奖项、改编授权合同等第三方材料，佐证其社会认可度；最后，针对电子证据的取证程序瑕疵（如未依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》要求进行原始存储介质封存），提出排除非法证据申请。需特别注意，若涉案作品已完成著作权登记，应依据《中华人民共和国著作权法》第五条中“违法作品”的除外条款进行抗辩切割，强调著作权登记仅证明权属关系，不构成对内容合法性的背书。  

 四、风险预测  

（一）作品定性的不可逆风险  

司法机关可能基于“整体性评价”原则直接认定涉案作品属于淫秽物品，尤其在当前网络内容治理趋严的背景下，存在将具有文学价值的边缘化性描写扩大解释为“露骨宣扬色情”的倾向。需提示当事人：作品内容鉴定具有较强主观性，即便启动重新鉴定程序，推翻原结论的成功率不足三成，应提前制定“保底”量刑协商方案。  

（二）电子证据的刚性证明风险  

平台提供的用户登录IP、稿酬结算流水等电子证据一旦被法院采信，将直接锁定“传播牟利”的犯罪构成要件。特别当平台数据经过公证保全时，质疑其真实性的抗辩空间极为有限。当事人需清醒认识：单纯否认账户控制权或主张他人冒用身份，若无相反证据支撑，难以动摇法官心证。  

（三）舆论干预司法的衍生风险  

案件已引发公众对网络文学创作自由的广泛讨论，但群体性声援可能触发司法机关“从严惩处”的逆向反应。需警示当事人：公开案情细节、接受媒体采访等行为可能被认定为“拒不悔罪”，导致丧失缓刑适用机会。  

刘乐悦，江苏振泽律师事务所，现任江苏省法学会刑法学研究会第三届理事会理事、南京市人民检察院听证员、南京市律师协会刑事风险防控专业委员会委员、南京青年律师卓越人才库成员、南京市玄武区工商联第九次会员代表大会代表、南京市玄武区洪武北路小学“法制共建”活动授课老师等。

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责任编辑：李娟




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